第一節(jié)選題背景
　　現代社會是一個以市場經濟為主導的社會，在市場經濟的發(fā)展過程中，越來越多的社會因素被商業(yè)化，即使是與自然人緊密相關的人格身份也正在商業(yè)化的過程中被發(fā)掘出潛在的巨大經濟價值。
　　據美國《財富》雜志統計，在過去十幾年職業(yè)生涯中，美國籃球明星邁克爾·喬丹已經從體育市場上收入了3��5億美元。不僅如此，喬丹在沒有退役之前，對美國每年產值高達2500億美元的體育產業(yè)也施加了巨大影響。美國財政報告中曾特別指出，喬丹1998年一年為美國創(chuàng)造的收入是美國全年國民生產總值（GDP）的5%，一個人創(chuàng)造了GDP的1/20。
　　自2001年起，美國暢銷商業(yè)雜志《福布斯》的網站每年都要發(fā)布一次已故名人的收入排行榜。許多名人盡管已經過世多年，但憑借巨大的社會號召力，仍然在為其繼承人創(chuàng)造著驚人的財富，收入額甚至不遜于其生前。1977年去世的一代搖滾巨星“貓王”埃爾維斯·普萊斯利（Elvis Presley）的遺產價值從其死時的490萬美元飆升至20世紀80年代的7500萬美元。進入21世紀以來，他常年穩(wěn)居福布斯已故名人排行榜的榜首。
　　在我國，人格身份商業(yè)化的現象呈現加速度的發(fā)展趨勢。改革開放三十多年來，我國的經濟發(fā)展是世界上最快的。人格身份商業(yè)化的趨勢在我國也日益明顯，因人格身份商業(yè)化利用而引發(fā)的糾紛越來越多，已經成為司法不得不面臨并且大大滯后于其發(fā)展的一種社會現象。如全國使用“魯迅”一名來命名的學校就多達十幾所。在2008年北京奧運會上，郭晶晶獲得了女子個人3米板、女子雙人3米板兩塊金牌后，成為當之無愧的跳水女皇，其在2008年整年的廣告收入就達到2000萬元人民幣。
　　緒論0000 公開權比較研究2008年12月底，在中國慶祝改革開放三十年之際，《第二屆天下英才中國演藝名人商業(yè)價值報告》出爐，為中國名人的商業(yè)價值正式做出市場評價。這是我國國內首次以演藝名人公眾美譽度、公眾信任度、公眾期待值為標準，而非單純過往收入和人氣，充分綜合此前公布的公眾形象滿意度調查數據來為藝人商業(yè)價值做排名。調查涵蓋的范圍除了內地及港臺地區(qū)的歌星、影視明星、曲藝明星、舞蹈明星外，導演和主持人也被納入。參見中國新聞網，http://www�眂hinanews�眂om�眂n/yl/mxzz/news/2008/12-23/1498106�� shtml。
　　市場經濟中，自然人的人格身份之所以能夠商業(yè)化，就是因為其能夠給商家?guī)�來非常可觀的經濟效益。在人格身份商業(yè)化的社會背景下，歐美國家紛紛對這種社會發(fā)展趨勢做出了反應。在大陸法系，德國司法實務和民法理論越來越重視人格權的商品化問題，利用自己的人格特點在市場中獲利的行為不再被認為是不道德的。而在市場化、商業(yè)化高度發(fā)達的美國所發(fā)展出的公開權（Right of Publicity）制度，則是迄今為止對這種人格身份商業(yè)化現象最激進的反應。
　　美國的公開權制度始于20世紀中葉，主要是伴隨著二戰(zhàn)后美國媒體科技的進步、現代市場經濟的飛速發(fā)展以及社會商品化意識的不斷提高發(fā)展而誕生的。在美國，雖然對公開權的討論和研究已經過了半個多世紀，但是迄今為止，無論是在理論還是立法與司法實踐上，美國司法界和學術界仍然充滿了爭議，并沒有統一的定論，也沒有統一的聯邦公開權法律制度。
　　在我國，對于人格身份的認識長期以來一直停留在大陸法系傳統民法認識的概念上，對于人格身份的商業(yè)化這一研究也才剛剛起步，學術界對此概念仍處于介紹、解釋和初步的討論階段，離立法、司法的實際運用還有很遠的距離。無論是從社會的商品經濟發(fā)達程度，還是法律制度建設的完善程度來講，我國在人格身份的商業(yè)化方面與美國以及西歐國家還存在較大的差距。因此，即使公開權及其類似制度還不是很完善、爭議重重，研究公開權及其類似制度的發(fā)展、特點和司法實踐，對于我們建立自己的相關法律制度仍然具有很高的學術和實踐意義。
　　第二節(jié)研究對象的界定
　　我們的研究對象主要聚焦在最能體現自然人人格身份商業(yè)化的公開權制度上。作為當今世界經濟最為發(fā)達的國家，與其經濟的市場化程度相對稱，美國的公開權可以被視為既存的人格身份商業(yè)化方面最為發(fā)達的法律制度。本書因此將重點追尋美國公開權的發(fā)展歷程，從中探討公開權的本質和特征，希望能夠從公開權制度的研究中獲得一些啟示，從而促進我國人格權商品化方面規(guī)章制度的建立和完善。
　　公開權在美國的產生和發(fā)展，源于對自然人個人人格身份保護日益增長的需求，主要從美國隱私權制度中衍生而來，是隱私權制度逐漸不能滿足社會實際發(fā)展的結果。同時，美國公開權是社會經濟高度發(fā)達、媒體高度大眾化發(fā)展的產物，是個人的人格身份逐步社會化、市場化、商品化的結果。
　　在研究美國公開權的過程中，我國有學者將自然人的人格權、自然人的表演形象以及虛構角色形象統統放在一起打包，提出一個“公開權”或“商品化權”的概念統稱之，并將其分為兩類：一是真實人物的形象，即自然人在公眾面前表現其個性特征的人格形象，它通過姓名、聲音、簽名、影像等人格因素形成具有實質性區(qū)別特征的形象，以表現相應的自然人。二是虛構角色，即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象，它通過名稱、外形、經典動作、口頭禪、關鍵短語等藝術要素，創(chuàng)造并非真實存在的虛擬性角色。虛構角色包括文學角色、視聽角色和卡通角色。吳漢東、胡開忠：《無形財產權制度研究》，法律出版社2005年版，第433—434頁。他們之所以提出這樣的“公開權”或“商品化權”的概念并將人格權包含在其中，是因為大陸法系人格權的范圍只及于真人的姓名、肖像等人格要素以及由此產生的權利，而不包含涵蓋虛構人物的各種特征或要素。上述所謂“公開權”或“商品化權”的最大特點就是將權利的主體從自然人擴展到了包括虛構人物、法人在內的所有法律主體，甚至將虛構人物的權利也包括在內。參見李麗峰、李巖：《人格權：從傳統走向現代》，中國法制出版社2007年版，第293頁。
　　在美國，學理上確實也有真實人物形象與虛構角色形象之分，但其在法律上具有不同的權利形態(tài)。真實人物形象的相關權利為“公開權”(right of publicity)，是指“個人對其形象進行商業(yè)價值利用的權利”，或表述為“每一個自然人固有的、對其人格要素的商業(yè)使用進行控制的權利”。虛構角色形象的相關權利則稱之為“角色權”(rights in characters)，其權利指向涉及作品中的“藝術形象”，包括“在電影、電視、動畫等作品中出現的人物、動物或機器人等，也包括用語言表現的作品中的虛擬形象”。
　　筆者認為，與真實人物毫無關系的虛構形象、虛構角色，如唐老鴨、三毛等形象，甚至包括真實人物通過扮演、表演而創(chuàng)造出的角色形象，盡管具有一定或相當的市場價值，但始終是虛構角色，而虛構角色與自然人的人格身份屬性沒有任何關系，不屬于人格權的調整范圍，不是人格權的保護對象，而應屬于著作權、知識產權的調整范圍，沒有必要將兩種不同類型的權利集中到一起“創(chuàng)建”一個新的權利。因此，虛構的角色形象，無論是自然人表演的角色還是動畫角色，均不屬于美國所創(chuàng)制的“公開權”或大陸法系人格權商品化的范疇，不是本書要探討的內容。
　　在公開權的發(fā)展過程中，關于是不是每個自然人都享有公開權，曾經存在過兩種觀點。第一種觀點認為只有名人才具有公開權，非名人只能主張隱私權，不得主張公開權。另一種觀點認為，公開權的主體是一般主體，所有的人對自己的姓名、肖像、生活經歷等都享有開發(fā)、利用的權利，并禁止他人以營利為目的的未經授權的使用。
　　在美國公開權發(fā)展的早期，確實有一系列的案例將公開權的主體局限于名人、公眾人物，原告如果是普通人，只能根據隱私權主張自己的權利。但如今美國多數承認公開權的法院和學者都主張，每一個自然人都應當公平地就其人格身份同時享有隱私權和公開權，并且不受其任何人格要素先前已被利用的影響。
　　曾任聯邦最高法院大法官的霍爾姆斯（Judge Holmes）就提出：“隱私權有別于為商業(yè)廣告目的使用自己姓名、肖像的權利。后者是一個每個人都擁有的財產權�！監(jiān)�養(yǎng)rien v�盤abst Sales Co��,124f��2D 167,at 70（C�盇��5 1941)�泵绹�著名學者波斯納也指出，公開權給一個人這樣一種權利，即沒有得到他本人的同意，不能在任何廣告中使用他的姓名和肖像。所有的人都應該受到公開權的保護。參見\[美\]理查德·A�辈ㄋ辜{，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年版，第609頁。1974年聯邦第九巡回上訴法院也重申每一個人都享有公開權：“一般而言，人格被盜用的人的聲望和知名度越大，遭受經濟損害的程度也越大。然而，這也是有可能的……一個普通人的人格也可產生先前不曾擁有的經濟價值，盜用該人格也會致其經濟損失�！盡otschenbacher v�盧�盝�盧eynolds Tobacco Co��,498 F��2d 821,ac 824�眆n,11（C�盇��9 1974)�倍�在現實中，美國認可公開權的約30個州，均以法律形式承認每個人天生享有公開權。例如1990年加州最高法院在“摩爾”一案中明確提出：“過去的判決都裁定，每個人都就自己的形象享有財產權益，未經許可的商業(yè)性使用屬于應當加以糾正的侵權。”Moore v�盪niversal Pictures,205 USPQ 1090（Cal�盨upreme Court,1990)��
　　在我國學者對公開權進行研究的過程中，也有學者認為，只有名人的人格身份才存在被商業(yè)化的可能。事實上，名人的知名度也是相對的，公眾人物和一般的普通自然人之間有時候并沒有一個明確的界限。如果只承認知名人士的公開權，繼而對公開權的構成設置名望、地位的要件，則會阻礙普通自然人對他人擅自商業(yè)性使用其人格身份的行為按公平的市場價格索取賠償，使公開權成為名人專享的特權。事實上，任何自然人的人格身份都存在被商業(yè)化的可能性，都可能被非法的公開、使用或傳播等行為所侵害。公眾人物與普通自然人之間在人格身份上只存在商業(yè)價值大小的不同，而無關乎權利是否享有的問題。因此，本書研究的對象是每個自然人的人格身份的商業(yè)化，但研究重點則放在名人的人格身份商業(yè)化上。
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