緒論

我國(guó)刑法對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定和犯罪相并列，以犯罪和刑事責(zé)任命名刑法第二章第一節(jié)。在理論上，犯罪成立理論一直是刑法理論的重心，關(guān)注犯罪是如何成立的，但刑事責(zé)任如何成立或者說(shuō)如何生成的，則根本不是一個(gè)問(wèn)題，也從沒(méi)有人關(guān)注過(guò)該問(wèn)題。從刑法總論立法體系以及刑法總論理論來(lái)看，犯罪刑事責(zé)任刑罰這一體系在我國(guó)是基本得到認(rèn)可的通說(shuō)，犯罪的后果是刑事責(zé)任，進(jìn)而是刑罰，在刑法基本原則中體現(xiàn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但在大陸法系國(guó)家，作為我國(guó)刑法理論重點(diǎn)研究的刑事責(zé)任卻從來(lái)都不是理論研究所關(guān)注的，在其總則體系以及刑法總論理論體系中，是犯罪刑罰，因而形成罪刑均衡原則。那么，犯罪的直接后果是刑事責(zé)任還是刑罰？犯罪結(jié)果意義上的刑事責(zé)任究竟是犯罪之后的進(jìn)一步處理，還是相伴著犯罪同時(shí)產(chǎn)生？假如相伴犯罪同時(shí)產(chǎn)生，罪責(zé)刑均衡原則就是一個(gè)虛假的命題。長(zhǎng)久以來(lái)，關(guān)于刑法總論體系的結(jié)構(gòu)一直是刑法中的重大命題，也產(chǎn)生了數(shù)種說(shuō)法，但爭(zhēng)議基本是命題之內(nèi)看問(wèn)題。假如變換一個(gè)視角，從問(wèn)題之外看這一問(wèn)題，知道了刑事責(zé)任是如何產(chǎn)生的，則其和犯罪的關(guān)系、刑法總論體系的爭(zhēng)議或許會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)。刑事責(zé)任的生成是本書(shū)的中心命題，本書(shū)的基本結(jié)論是犯罪的產(chǎn)生過(guò)程同時(shí)也是刑事責(zé)任的生成過(guò)程，因而刑事責(zé)任并不是犯罪的后果，而是和犯罪同時(shí)產(chǎn)生。通過(guò)刑事責(zé)任的生成這一命題，首先，可以解決刑法總論體系問(wèn)題。其次，可以透視作為犯罪結(jié)果意義上的傳統(tǒng)刑事責(zé)任這一命題的虛假性。眾所周知，大陸法系國(guó)家刑法理論基本不研究作為基礎(chǔ)理論的我國(guó)刑法中的傳統(tǒng)刑事責(zé)任，體現(xiàn)在其教材中沒(méi)有專(zhuān)章列刑事責(zé)任，學(xué)術(shù)性專(zhuān)著也沒(méi)有研究此種結(jié)果意義上的刑事責(zé)任的，其刑事責(zé)任論之類(lèi)的類(lèi)似研究中的責(zé)任是作為犯罪成立要件的責(zé)任。再次，刑事責(zé)任的生成這一命題，可以解釋在我國(guó)以及大陸法系國(guó)家對(duì)其研究發(fā)生差異的原因。最后，傳統(tǒng)刑事責(zé)任在20世紀(jì)一直是刑法學(xué)中的顯學(xué)，但進(jìn)入21世紀(jì)后基本上無(wú)人問(wèn)津。本書(shū)以刑事責(zé)任的生成作為解釋工具嘗試對(duì)此做出解釋。

作為刑法基礎(chǔ)性理論，刑事責(zé)任發(fā)展到今天，一個(gè)公認(rèn)的事實(shí)是其面臨著巨大危機(jī)，不僅在形式上不再成為研究的熱點(diǎn)，而且在內(nèi)容上現(xiàn)有理論始終停留在20世紀(jì)90年代的水平上無(wú)法更進(jìn)一步。張旭教授認(rèn)為，這種狀況的產(chǎn)生不乏刑法理論中有太多新東西需要研究的原因，更重要的因素是刑事責(zé)任研究已經(jīng)形成相對(duì)飽和狀態(tài)。張旭：《關(guān)于刑事責(zé)任的若干追問(wèn)》，載《法學(xué)研究》，2005年第1期。從我國(guó)刑事責(zé)任產(chǎn)生的歷史來(lái)看，自20世紀(jì)80年代以來(lái)，隨著刑法理論研究的逐漸深入，我國(guó)學(xué)者開(kāi)始考慮將刑事責(zé)任這一范疇導(dǎo)入罪刑關(guān)系當(dāng)中。肖世杰：《刑事責(zé)任與人權(quán)保障以中外刑事責(zé)任理論的比較為視角》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2009年第7期。如果除去1956年劉煥文發(fā)表在《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》上的將刑事責(zé)任基本等同于刑罰的文章《犯罪動(dòng)機(jī)與刑事責(zé)任》外，以刑事責(zé)任為題名進(jìn)行模糊搜索，最早的文章是1979年李光燦、羅平發(fā)表在《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）第5、6期上的《論犯罪和刑事責(zé)任》一文，最新的一篇是徐立發(fā)表在《政法論壇》2010年第2期上的《刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)定義》一文。刑事責(zé)任理論出現(xiàn)在我國(guó)只有30余年，作為刑法基礎(chǔ)性理論在30余年時(shí)間內(nèi)能將其研究透徹、清楚而達(dá)到成熟無(wú)須再研究的程度似乎是不太現(xiàn)實(shí)和不太可信的。即便真的達(dá)到如此程度，這種理論的生命力只有區(qū)區(qū)30余年，其學(xué)術(shù)價(jià)值也值得懷疑，尤其是作為刑法體系內(nèi)容之一的基礎(chǔ)理論而言尤為如此。其他新課題需要研究從而沖淡了刑事責(zé)任作為理論研究熱點(diǎn)地位的說(shuō)法，實(shí)際上從反面說(shuō)明了刑事責(zé)任研究和這些問(wèn)題的研究并沒(méi)有直接關(guān)系。既然沒(méi)有關(guān)系，那么只能說(shuō)明刑事責(zé)任作為刑法基礎(chǔ)理論并沒(méi)有起到真正的基礎(chǔ)理論作用。須知刑法基礎(chǔ)性理論應(yīng)在整個(gè)刑法中處于中心的、指導(dǎo)的地位，不僅對(duì)于刑法的應(yīng)用理論給予導(dǎo)向和評(píng)價(jià)，也對(duì)刑事立法和刑事司法具有宏觀的指導(dǎo)意義。楊春洗、劉生榮：《加強(qiáng)我國(guó)刑法基礎(chǔ)理論的研究》，載《中國(guó)法學(xué)》，1991年第5期。杜宇認(rèn)為刑事責(zé)任理論無(wú)法提升的原因在于其始終以刑罰為唯一關(guān)注，使得責(zé)任論與刑罰論難辨你我，無(wú)法獲得超越于刑罰論的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)核。杜宇：《刑事和解與傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論》，載《法學(xué)研究》，2009年第1期。傳統(tǒng)刑事責(zé)任即使獲得了刑事和解賦予的恢復(fù)性?xún)r(jià)值理念，但其在內(nèi)容等實(shí)質(zhì)性問(wèn)題上仍沒(méi)有發(fā)生任何變化。傳統(tǒng)刑事責(zé)任已經(jīng)走向死亡是不爭(zhēng)的事實(shí)。在這一背景下，近年刑事責(zé)任的研究逐漸開(kāi)始轉(zhuǎn)向責(zé)任主義。

自近代以來(lái)，責(zé)任主義早已是西方各國(guó)刑法上的重要基本原則，［日］大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第176頁(yè)。沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰亦成為刑法學(xué)、刑事司法的基本觀念。在今天的德國(guó)、意大利等國(guó)已將其規(guī)定于憲法中，提升至憲法位階的高度作為一條基本原則在憲法中體現(xiàn)。肖世杰：《論刑法中的責(zé)任原則及其實(shí)踐悖反之克服》，載邱興隆、楊凱：《刑法總論研究》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第179頁(yè)。我國(guó)刑法并沒(méi)有直接規(guī)定責(zé)任主義原則，實(shí)踐中違反責(zé)任主義要求的規(guī)定和判決并不少見(jiàn)。但西方之責(zé)任尤其是大陸法系之責(zé)任與我國(guó)刑法中作為犯罪結(jié)果的刑事責(zé)任并不是一回事，二者幾乎風(fēng)馬牛不相及。大陸法系責(zé)任歸依于其三階層犯罪論體系，責(zé)任的規(guī)范性?xún)r(jià)值無(wú)須贅言。我國(guó)犯罪構(gòu)成理論向三階層犯罪論轉(zhuǎn)向的背景促使對(duì)責(zé)任的研究發(fā)生應(yīng)有轉(zhuǎn)向。在我國(guó)傳統(tǒng)刑事責(zé)任研究中，研究對(duì)象是作為犯罪結(jié)果的刑事責(zé)任，該研究在20世紀(jì)八九十年代盛極一時(shí)。此后，在對(duì)責(zé)任的研究上，悄悄地發(fā)生了轉(zhuǎn)向研究由傳統(tǒng)刑事責(zé)任轉(zhuǎn)向責(zé)任主義。

罪刑法定主義是近代以來(lái)刑法的一條重要原則，近乎于刑法中的帝王原則。從我國(guó)的研究來(lái)看，以李潔老師《論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)》參見(jiàn)李潔：《論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2007年版。為代表，張明楷、陳興良老師等均在此研究上做出了卓越貢獻(xiàn)，研究已達(dá)相當(dāng)高之水準(zhǔn)。與此形成對(duì)照的是，責(zé)任主義研究則暗淡無(wú)光，只有少數(shù)學(xué)者近年來(lái)才關(guān)注于此。蓋因研究的重心基本集中于傳統(tǒng)刑事責(zé)任之故，而且在對(duì)傳統(tǒng)刑事責(zé)任實(shí)體化的研究中多少涉及了本應(yīng)屬責(zé)任主義的內(nèi)容，甚至有的研究直接就是責(zé)任主義內(nèi)容的轉(zhuǎn)語(yǔ)而已。從罪刑法定原則與責(zé)任主義原則的價(jià)值看，二者本屬于地位等同、價(jià)值相似、淵源相近的孿生子，作為主義的該種責(zé)任本不應(yīng)被忽視。在今天的法治時(shí)代，罪刑法定主義在客觀方面保障國(guó)民行為的預(yù)測(cè)可能性，而責(zé)任主義是通過(guò)將故意和過(guò)失作為處罰的最起碼的主觀條件，從而在主觀上保障國(guó)民的行為預(yù)測(cè)可能性，刑法正是通過(guò)罪刑法定主義和責(zé)任主義來(lái)保障國(guó)民的行為自由，保障行為的預(yù)測(cè)可能性的。［日］西田典之：《日本刑法中的責(zé)任概念》，金光旭譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第12頁(yè)。從對(duì)預(yù)測(cè)客觀面的重視轉(zhuǎn)向?qū)︻A(yù)測(cè)主觀面的重視，正是本書(shū)力求解決的。但無(wú)論如何都無(wú)法無(wú)視傳統(tǒng)刑事責(zé)任的存在，從我國(guó)刑事責(zé)任的歷史來(lái)看，責(zé)任主義是其前世始祖。正是在蘇聯(lián)刑法中，責(zé)任主義演變?yōu)楝F(xiàn)在的刑事責(zé)任。陳興良：《從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《清華法學(xué)》，2009年第2期。現(xiàn)在我國(guó)的研究動(dòng)向是將對(duì)刑事責(zé)任的研究重新轉(zhuǎn)變回對(duì)責(zé)任的研究，似乎轉(zhuǎn)了一大圈又回到了原點(diǎn)。這似乎具有嚴(yán)重的諷刺意味，但事實(shí)就是如此。

傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論，從被頂禮膜拜般的趨之若鶩型研究，到現(xiàn)今不以為然似的無(wú)人問(wèn)津，應(yīng)該對(duì)此認(rèn)真反思。即便冠以責(zé)任之名的時(shí)下成果，也是以大陸法系中責(zé)任理論為模板的研究，內(nèi)容和后者差異不大。而一直是刑事責(zé)任研究領(lǐng)軍人物的學(xué)者對(duì)此也不再關(guān)注。無(wú)論是我國(guó)還是大陸法系國(guó)家的刑法，均有作為結(jié)果意義上刑事責(zé)任的用語(yǔ)。但自始至終，大陸法系國(guó)家均沒(méi)有形成對(duì)該種刑事責(zé)任的專(zhuān)門(mén)理論研究，這不是刑事責(zé)任本身的問(wèn)題，它一直在法條中，問(wèn)題在于我們?nèi)绾螌?duì)待它。

本書(shū)通過(guò)刑事責(zé)任的生成這一命題，指出刑事責(zé)任的偽命題性，并得出刑事責(zé)任的過(guò)程性生成這一結(jié)論。過(guò)程性刑事責(zé)任不是獨(dú)立于傳統(tǒng)刑事責(zé)任的存在，更不是新的事物，通過(guò)過(guò)程性的生成這一觀察，可以對(duì)其本身進(jìn)行根本性反思，同時(shí)基于過(guò)程性的生成，賦予傳統(tǒng)刑事責(zé)任新的理念。

從最近的研究來(lái)看，傳統(tǒng)刑事責(zé)任逐漸走向大陸法系的責(zé)任主義。陳興良老師在《清華法學(xué)》2009年第2期上第一次在我國(guó)刑法學(xué)界明確提出傳統(tǒng)刑事責(zé)任應(yīng)向責(zé)任主義轉(zhuǎn)變，在此之前已有研究含蓄地將責(zé)任主義內(nèi)容向傳統(tǒng)刑事責(zé)任滲透。傳統(tǒng)刑事責(zé)任之地位、根據(jù)、發(fā)展階段以及實(shí)現(xiàn)等在責(zé)任主義下實(shí)難有存在的必要，這是否意味著將要否定傳統(tǒng)刑事責(zé)任原有的理論呢？果真如此的話(huà)，30余年研究的價(jià)值何在？我們真的是在刑事責(zé)任問(wèn)題上走入了一個(gè)浪費(fèi)30余年研究時(shí)間的可怕誤區(qū)之中嗎？所有這些假如是事實(shí)的話(huà)，不啻是對(duì)我國(guó)刑法研究的諷刺。傳統(tǒng)刑事責(zé)任向責(zé)任主義的轉(zhuǎn)向更基于責(zé)任主義存在于特定的犯罪論體系下，在我國(guó)犯罪構(gòu)成處于轉(zhuǎn)型期且沒(méi)有完成重構(gòu)的情況下，理論的不可兼容性和巨大差異性使責(zé)任的這種再生方式必須進(jìn)行本土性轉(zhuǎn)換。刑事責(zé)任的再生問(wèn)題在犯罪構(gòu)成這一傳統(tǒng)強(qiáng)勢(shì)熱點(diǎn)理論的蔭蔽下并沒(méi)有得到足夠關(guān)注，然而犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn)變必然會(huì)使這個(gè)問(wèn)題凸顯出來(lái)。

刑事責(zé)任面臨必須被改變現(xiàn)狀的命運(yùn)，這是學(xué)界的共識(shí)，從理論研究的努力來(lái)看也在向此方向推進(jìn)。作為我國(guó)影響最大的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目，2006年、2007年、2008年連續(xù)三年均將刑事責(zé)任基本理論作為課題立項(xiàng)指南，這體現(xiàn)出欲擺脫現(xiàn)狀、超越現(xiàn)有研究藩籬與困境的指向，但從最終立項(xiàng)的課題來(lái)看，刑事責(zé)任基本理論并沒(méi)有被立項(xiàng)，這說(shuō)明目前研究現(xiàn)狀在相當(dāng)程度上是無(wú)法令人滿(mǎn)意的。在其他各級(jí)科研立項(xiàng)中，杜宇主持的司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目和諧社會(huì)語(yǔ)境下刑事責(zé)任理論的反思與重構(gòu)2007年獲得立項(xiàng)。劉彥輝主持的黑龍江省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目刑事責(zé)任與民事責(zé)任比較研究2009年獲得立項(xiàng)。僅有的這兩個(gè)立項(xiàng)多少顯示了新型研究的薄弱。羅馬法研究的恢復(fù)，其結(jié)果首先是在歐洲恢復(fù)了法的意識(shí)，法的尊嚴(yán)，法在保障社會(huì)秩序、使社會(huì)得以進(jìn)步方面的重要性，羅馬法研究的恢復(fù)，還在于把法看成世俗秩序的基礎(chǔ)本身這一觀念的恢復(fù)。［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第4849頁(yè)。那么，對(duì)刑事責(zé)任研究的恢復(fù)，首先也應(yīng)該是一種觀念的變革，一種對(duì)固有觀念的超越性擺脫，無(wú)論如何，定位于懲罰和結(jié)果的刑事責(zé)任是無(wú)法契合市民刑法的轉(zhuǎn)變的。通過(guò)對(duì)刑事責(zé)任的過(guò)程性生成這一視角進(jìn)行探索研究，會(huì)給刑事責(zé)任帶來(lái)新的理念。