前 言

　　(一)

　　在現(xiàn)代世界中，幾乎沒有哪一個國家的政治精英不在強調法治的重要，強調政府應該是在法律之下，而不能超越法律。為此，除英國、以色列和新西蘭外，世界上所有的主權國家都有一份大同小異的成文憲法，規(guī)定了政府的權限范圍，同時也列舉了民眾的基本權利與自由。但是，在這些憲法之下，絕大多數(shù)國家的法治狀況遠不盡如人意。國家的公權是如此強大，個體的權利卻微不足道，官員常常可以用公意或國家安全這類冠冕堂皇的借口，來損害和踐踏民眾的自由和權利。對這些民眾而言，法治依然是一個可望而不可即的理想。由于無法通過合法的途徑來伸張正義、維護權利，絕望的民眾或者寄希望于天上的救世主;或者求助于江湖的綠林好漢;或者孤注一擲，拼一個魚死網(wǎng)破，殺一個夠本，殺兩個還賺一個。結果，專制、腐敗、動蕩、混亂，成為一些國家揮之不去的幽靈。

　　這些國家的歷史教訓說明，光有一部漂亮的成文憲法并不足以保證一個國家的長治久安。如果與現(xiàn)代以來相對發(fā)達穩(wěn)定的國家相對照，或許可以發(fā)現(xiàn)，法治國的另一個條件是還要有一個獨立行使審判權的司法機構，它能夠把憲法上對公權的限制與對私權的保護落實到生活的實處。憲法與獨立行使審判權的司法機構可以說是通向現(xiàn)代法治國的不可缺少的兩翼。因此，在尋求現(xiàn)代法治之路的時候，不僅要關注憲法的起草與制定，同樣也要注意獨立行使審判權的司法機構的建立與建設。

　　制定一部可以運作的憲法固然不易，建立一個獨立行使審判權的司法機構更難。它不僅需要有足夠的憲法授權，還需要有能夠權衡利弊、注重根本價值而非眼前利益的法律智慧，最根本的還是，它依法作出的裁定甚至是對憲法的詮釋，不僅能夠為訴訟的勝利者所歡迎，同樣也能夠讓失敗者所接受，不論失敗者是個體、法人，還是政府。對任何一個現(xiàn)代法治國而言，要達到這樣一種法治境界，都需一個漫長的漸進過程。

　　在現(xiàn)代法治國當中，英美兩國無疑是資格最老的國家。英國是一個沒有成文憲法，但卻有憲制的法治國。如果從構成英國不成文憲法核心的大憲章(1215年)算起，英國的法治歷程已有791年的歷史;如果從美國立國信條(creed)之一《五月花號公約》(1620年)算起，美國的法治歷程也有386年的歷史。從英美的法治歷程來看，盡管決定法律的根本力量是政治，甚至是政治最極端的形式武裝沖突和戰(zhàn)爭，但是，在和平時期，在既有的法律框架之內，逐漸獨立、強大起來的司法機構的確也通過其對法律的創(chuàng)造性解釋，將法律的平等保護對象逐漸擴大到一些弱勢群體，并用憲法的精神來約束政府權力的濫用和過度擴張。相對于議會至上的英國而言，三權分立制的美國這一點更為明確。

　　170多年前，法國貴族政治家托克維爾在考察美國時，美國最高法院的權威給他留下了深刻印象。在《民主在美國》(舊譯《論美國的民主》)中，托克維爾感嘆道：世界上其他任何國家從來都沒有創(chuàng)制出如此強大的司法權。聯(lián)邦的安定、繁榮和生存本身，全系于七位聯(lián)邦法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文。行政權也依靠他們去抵制立法機構的侵犯，而立法權則依靠他們使自己不受行政權的進攻。聯(lián)邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵制聯(lián)邦的過分要求。公共利益依靠他們去抵制私人利益，而私人利益則依靠他們去抵制公共利益。保守派依靠他們去抵制民主派的放縱，民主派則依靠他們去抵制保守派的頑固。如果考慮到托克維爾來自一個官僚治國的中央集權制國家，他的感嘆也就不難理解了。這個司法權的強大可以從兩個方面來理解：其一，其管轄的范圍異常廣泛，正如托克維爾所注意到的那樣，在美國，幾乎所有的政治問題或遲或早都會轉變成司法問題;其二，其管轄的性質涉及政府立法與行政行為的廢存，也就是行使為法律人津津樂道的司法審查權：通過對憲法的最終解釋，聯(lián)邦法院能夠裁定包括國會在內的各級立法部門通過的法律，包括總統(tǒng)在內各級行政當局的政策行為是否合乎美國憲法的條文和要義，并有權判定違憲的法律和政策無效。

　　實際上，托克維爾在考察美國時，雖然最高法院否決各州法律的判決已經(jīng)不少，但否決了國會立法的卻只有一次，而且還只是1789年《司法法》中并不重要的第13條，也就是1803年馬伯里訴麥迪遜案中涉及的最高法院初審管轄權的相關條款。與20世紀最后30年，最高法院刀砍斧削政府規(guī)制經(jīng)濟立法，20世紀50年代至60年代大刀闊斧擴大和維護公民權利，挑戰(zhàn)各級政府立法的司法能動相比，可謂小巫見大巫。因此，他的觀察實際上更適合20世紀。而且，如果他對美國的考察，不是在19世紀30年代，而是在1857年斯科特案之后，托克維爾的看法或許不會以如此的口氣肯定最高法院的權威和作用。

　　斯科特案裁定美國黑人不是公民，限制奴隸制向南方以外地區(qū)擴張的國會立法《密蘇里妥協(xié)案》違憲，由此激化了美國南北雙方固有的矛盾，加速了內戰(zhàn)的到來。斯科特案固然是美國最高法院的一大敗筆和難以洗去的污點，不過，如果把板子全部打在最高法院大法官身上，也有失公平。斯科特案與其說是大法官們的失敗，不如說是美國憲法制定者的一個失敗。在建立一個自由的共和政體的同時，他們試圖保留罪惡的奴隸制。為了建立一個統(tǒng)一的聯(lián)邦，他們將一時無法解決的奴隸制問題推給了后人。大法官的錯誤就在于，他們試圖解決一個超出其司法能力以外的政治問題。歷史的嘲諷在于，他們之所以這樣做，也是因為他們在此之前獲得了司法治國的巨大成就，一時間忘乎所以。由此看來，司法權依然受制于時代的政治主流。這一點托克維爾也注意到了。緊接著上面那段話，他補充說：大法官的權力是巨大的，但這是受到輿論支持的權力。只要人民同意服從法律，他們就力大無窮;而如果人民忽視法律，他們就無能為力

　　(二)

　　正是因為法律與政治、社會輿論之間剪不斷、理還亂的復雜關系，美國大法官霍姆斯感慨道：法律就像魔鏡，反映的不僅是我們的生活，而且是曾經(jīng)存在過的所有人的生活!每當我想到這一宏偉的主題，我都難以自制。

　　如果說法律像魔鏡，那么專門司法的法院就像是魔鏡所反映的一個舞臺，作為被告和原告的個人、法人或政府以及為他們辯護的律師，斷案的陪審團或法官，相互作用，共同上演著一出出光怪陸離、千姿百態(tài)、有聲有色的社會戲劇。這些戲劇是社會的縮影，展現(xiàn)著人類尋求自由、權利、平等、秩序、穩(wěn)定、繁榮、發(fā)展和公正這些基本價值的不懈努力。這個舞臺有些是州法院，有些是聯(lián)邦地方法院和上訴法院，還有就是聯(lián)邦最高法院。我們無法觀看所有舞臺上的所有戲劇，只能選擇個別舞臺上最有影響的戲劇。它通常是在最高法院上演，內容涉及的往往是聯(lián)邦與州政府之間的較勁、民主與市場的比拼、公權與私權的對壘、權利與權力的沖突、價值與價值的齟齬，這些可以說是人類社會永遠存在的、難作取舍的困境;它的演員們總在尋求美國憲法他們心目中世俗的圣經(jīng)賦予的保護和權利，而他們又不得不聽命于憲法的代言人大法官代傳甚至是假傳的圣旨。正是出于這樣的考慮，美國最高法院進入了作者的視野。

　　一部美國最高法院的司法史，從法院外部可以理解為，以大法官為一方，以輿論、民意以及自稱民意代言人的選舉官員為另一方，就何為美國根本價值以及如何平衡這些根本價值與當前利益而進行的爭吵不休的博弈和談判;從法院內部可以理解為，現(xiàn)任大法官之間以及他們與前輩大法官之間，就何謂憲法以及不變的憲法條文如何適應變化的現(xiàn)實世界，進行的永無休止的對話、辯論和爭執(zhí)的過程。

　　從外部和內部這兩個視角出發(fā)，本書試圖對美國聯(lián)邦最高法院的確立和發(fā)展作一較為系統(tǒng)和有重點的敘述。之所以選擇憲制作為貫穿始終的主題，既是因為聯(lián)邦最高法院基本上是一個憲法法院，這個特征進入20世紀以后愈加突出，更是因為憲制構成了現(xiàn)代法治國的奠基石。此外，采取歷史的而非專題的敘述模式，一方面固然是作者的學術訓練使然;另一方面也是出于歷史與憲制之間難舍難分的內在聯(lián)系。

　　作為社會與政府相互控制、過去與現(xiàn)在交流對話的法理基礎和政治框架，憲制對歷史發(fā)展的影響絕不亞于歷史發(fā)展對它的影響。離開了美國歷史，憲制就難以理解;離開憲制，也不會有今天的美國歷史。歷史之于憲制，猶如牛奶之于奶酪。正像奶酪濃縮了牛奶的精華，且別有風味一樣，憲制折射了歷史，且突出了人類的進步與無奈、精彩與荒誕。

　　本書與先前出版的《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》可謂姐妹篇。也是作者計劃寫作的美國法治三部曲的第二部。與《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》中以案說法的案例故事(case story)不同，本書則是從機構看法治演變的制度故事(institution story)。當然不僅僅是它作為一個制度和機構的歷史，更是它作為憲制世界舞臺的歷史。在這里，背景是美國二百多年的迅猛發(fā)展，主角是號稱正義化身的大法官，內容是不斷被詮釋的憲法條文，主題是最高法院本身制度的演進和完善，重點則是它的撒手锏司法審查。

　　(三)

　　在寫作上，本書作者試圖繼續(xù)《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》的風格，在保證內容的準確性和科學性的基礎上，盡可能突出可讀性和故事性。不過，兩書的寫作背景有著重要的不同：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》是沒有名分的項目，基本上是我和陳偉等人憑興趣的隨心之作，有很大的法律票友自娛自樂的成分;而本書則是一個正規(guī)科研項目，是一個拿到國家教育部資助的省部級項目。

　　在這個項目啟動時，我曾經(jīng)邀請我的老友、《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》的合作者陳偉加盟。可是，他婉言謝絕，因其興趣已轉移，打算改行研究國共戰(zhàn)史。雖然拒絕再上賊船，但是，陳偉還是為我提供了一些研究所需要的資料，如我手頭經(jīng)常用來核對資料的絕佳工具書《牛津美國聯(lián)邦最高法院指南》(The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States)，就是他花費心思從舊書市場淘出，再托朋友不遠萬里帶到中國的。此外，他審讀了我最早的部分初稿，針對我過多依賴《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》資料以及內容重復的問題，提出了誠懇的批評意見�！睹绹鴳椪�歷程：影響美國的25個司法大案》的另一位作者、山東大學歷史文化學院副教授白雪峰博士，再次加盟，負責撰寫20世紀50年代至60年代沃倫法院的精彩篇章。我的學生、年輕的學術伙伴胡曉進博士候選人，不僅為全書貢獻了三章初稿，而且還做了不少編輯索引等工作。他在文稿中所體現(xiàn)出來的聰穎和勤奮，再次顯示了其作為學者的優(yōu)秀潛質�，F(xiàn)任大連圖書館館員的翟艷芳女士，以自己的碩士學位論文《略論坦尼和坦尼法院》為基礎，撰寫了第五章坦尼法院部分的初稿。雖然她可能不會再從事美國憲制的研究，但是，她嚴肅認真的寫作態(tài)度依然給我留下了深刻的印象。

　　當我寫下這些文字時，我和我的家人正生活在一個只有七千人的美國小鎮(zhèn)古林(Grinnell)。小鎮(zhèn)的寧靜平和，雖然缺少陶淵明筆下桃花源的美景美境，但卻有著夜不閉戶、路不拾遺的淳樸古風。這個小鎮(zhèn)最大的產(chǎn)業(yè)就是國人很少知道的古林學院(Grinnell College)，一個只有1500名學生卻有高達14億美元信托基金的全美最富有的文理學院(Liberal Arts College)。在這個學院，我的太太吳耘給三個不同的年級、50余名學生講授漢語。我的女兒琬潔，一個14歲的中國初二學生，在古林高中卻選修高二的數(shù)學，顯示了中國教育體制下題海戰(zhàn)術所訓練出來的出色的數(shù)學成績。遺憾的是，在批判性思考方面，她卻缺少一些美國孩子那樣的勇氣和想象力。與他們在一起，不僅使我免于在海外的思鄉(xiāng)之苦，盡享家庭的天倫之樂，而且，也讓我更好地體會了美國最高法院大法官卡多佐的一句名言：充實的生活體現(xiàn)在人生的方方面面。

　　任東來

　　2006年春節(jié)初稿、4月15日定稿于美國古林鎮(zhèn)