序言
本書的第*部分，討論個人法律人格。
隨著家庭在氏族社會內(nèi)部的出現(xiàn)，家庭身份便與氏族成員身份相互對峙，呈現(xiàn)出其*初的“私法人格”屬性。在古代羅馬國家，私法人格與家庭身份相互融合；公法人格與私法人格之間的關(guān)系，本質(zhì)為國家公權(quán)與家長權(quán)的動態(tài)對峙。及至近、現(xiàn)代社會，隨著理性哲學(xué)的興起以及私人領(lǐng)域“社會”與“家庭”的分化，由于公法人格與私法中的社會人格具有共同的理性基礎(chǔ)，在民法中被冠以“人格”的稱謂，而私法中的家庭人格則因其妥協(xié)、包容的特性，掩蓋了法律人格的理性基礎(chǔ)，被民法從“人格”的概念中剔除，“人”“身”兩立的格局從而形成。相應(yīng)地，人格與家庭身份遂成為近、現(xiàn)代私法領(lǐng)域人之存在的兩種截然不同的狀態(tài)。近代大陸法系的倫理法律人格，起源于西歐中世紀(jì)時期世俗人格與宗教人格的分立。在這種分立的基礎(chǔ)上，世俗人格與宗教人格各自所孕育的契約社會組織手段與平等性的觀念，在商業(yè)城市中與資本主義生產(chǎn)關(guān)系相互結(jié)合，在導(dǎo)致“市民”“商人”的人格形態(tài)產(chǎn)生的同時，也導(dǎo)致了西歐中世紀(jì)時期的商業(yè)城市由“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”向“政治特區(qū)”的轉(zhuǎn)變，*終終結(jié)了封建制度的采邑割據(jù)所導(dǎo)致的人格的區(qū)域性，促成了絕對君主制民族國家的建立。在民族國家內(nèi)部，商業(yè)資本的政治要求與血緣的政治特權(quán)之間的社會矛盾，則為以契約方式重構(gòu)一個人格平等社會的政治主張，即為近代自然法思想的產(chǎn)生與發(fā)展提供了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，追溯并考察近代資本主義生產(chǎn)關(guān)系的*初萌芽——中世紀(jì)商業(yè)城市中人與人之間關(guān)系的特征及其在封建社會之下的要求，對于我們理解近代大陸法系人格制度之建立的社會背景，進(jìn)而理解近代大陸法系人格制度本身，具有重要的意義。
在我國民法典的制定過程中，一個富有爭議的立法問題，就是如何設(shè)計并制定人格的法典化保護(hù)。從上述關(guān)于近代大陸法系法律人格演進(jìn)的歷程可知，民法典中的人格權(quán)，是一項(xiàng)實(shí)證法上的民事權(quán)利，且民法典通過人格權(quán)對人格利益所施加的保護(hù)，是一種“人之權(quán)利保護(hù)”。在諸種人格之保護(hù)的法典化模式選擇的學(xué)說中，只有“獨(dú)立成編說”才會導(dǎo)向人格權(quán)在民法典中的確立。由我國民法上人的基礎(chǔ)以及民法典的使命所決定，我國民法具備人格權(quán)獨(dú)立成編所需要的人格權(quán)客體外在化條件。獨(dú)立的“人格權(quán)編”應(yīng)當(dāng)按照支配權(quán)的法典化模式來構(gòu)建，即立足于人格權(quán)宣示及人格支配，至于人格保護(hù)規(guī)范則應(yīng)納入未來民法典中的“侵權(quán)責(zé)任編”。獨(dú)立的“人格權(quán)編”還需要明確界定人格權(quán)客體的邊界，按照“權(quán)利侵權(quán)”的模式來構(gòu)建人格權(quán)的救濟(jì)方式。
本書的第二部分，討論團(tuán)體法律人格與商事法律人格。
團(tuán)體是基于團(tuán)體紐帶將若干成員聯(lián)結(jié)而成的共同體。團(tuán)體紐帶主要為血緣與契約兩大類型。其中，血緣團(tuán)體的代表即為家庭。羅馬法上由家父所有的財產(chǎn)，本質(zhì)上是家庭財產(chǎn)，即家產(chǎn)。家父所有制不過是實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)家庭所有的法律技術(shù)。這一法律技術(shù)以家庭團(tuán)體中家父人格的單一性為基礎(chǔ)。相應(yīng)地，以成員法律人格的多元性為特征的古羅馬合伙團(tuán)體，則衍生出合伙人共有的團(tuán)體財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。在近代個人主義觀念之下，共同共有概念的確立，標(biāo)志著個人倫理法律人格在團(tuán)體中的崛起。因此，是否奠基于團(tuán)體生活關(guān)系、是否蘊(yùn)含團(tuán)體生活對于個人財產(chǎn)自由之限制的理念，是共同共有與按份共有的根本區(qū)分點(diǎn)所在。契約團(tuán)體首先是一種事實(shí)上的存在，其自然地呈現(xiàn)出“對外單一、對內(nèi)復(fù)多”的事實(shí)屬性。法律規(guī)范對于契約團(tuán)體事實(shí)屬性的作用，表現(xiàn)為從“干預(yù)”到“重構(gòu)”的歷史進(jìn)程。其中，“干預(yù)”是指法律規(guī)范對于團(tuán)體事實(shí)屬性逐項(xiàng)環(huán)節(jié)的人為確認(rèn)或者阻卻；“重構(gòu)”則是指法律規(guī)范在以“權(quán)利能力”概念為基礎(chǔ)的團(tuán)體法技術(shù)框架之下，對團(tuán)體事實(shí)屬性的重新組合。相應(yīng)地，法律規(guī)范對于契約團(tuán)體與個人的類比思維，也便歷經(jīng)了從“比喻為人”到“擬制為人”的兩個階段。以“法人擬制”與“權(quán)利能力”為起點(diǎn)的“重構(gòu)”，導(dǎo)致了契約團(tuán)體的事實(shí)屬性與規(guī)范屬性的斷裂。因此，法學(xué)在關(guān)注團(tuán)體法律規(guī)范的同時，更需要關(guān)注團(tuán)體的自然狀態(tài)與運(yùn)作機(jī)理。
商事法律人格與商業(yè)登記密切聯(lián)系。商業(yè)登記制度的公示意義，蘊(yùn)含著營業(yè)自由的價值基礎(chǔ)。在奉行“民商分立”立法模式的國家如法國和德國，商人資格的取得，意味著“商法之適用”，而不意味著“商事經(jīng)營資格”的取得。其中，“商法之適用”在涉及第三人關(guān)系時，以商業(yè)登記為條件；“商事經(jīng)營資格”則純屬營業(yè)自由的范疇。因此，商業(yè)登記的公示技術(shù)，系立足于法律行為與自己責(zé)任的一般規(guī)則之上，通過公示“適用商法的特殊事實(shí)”，以期達(dá)到排除民法一般規(guī)則之適用的目的。我國商業(yè)登記制度中“行政監(jiān)管”觀念對于“商業(yè)公示”意義的湮沒，恰恰歸因于“營業(yè)自由”觀念的缺失。由商業(yè)登記的公示意義可知，自然人的“商事能力”無需商業(yè)登記來確認(rèn)或者擬制，將商業(yè)登記作為自然人從事經(jīng)營活動的正當(dāng)性的基礎(chǔ)，其理由不能成立。因?yàn)樽匀蝗斯逃械臋?quán)利能力以其倫理屬性為基礎(chǔ)，自然人的行為能力則以其心智水平為基礎(chǔ)，所以自然人的民事能力本身便蘊(yùn)含著成為商事主體、從事商業(yè)經(jīng)營活動的能力。自然人的商業(yè)自由源自其固有的民事能力以及私法上的意思自治原則，并且貫穿了獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)與法人企業(yè)，構(gòu)成了現(xiàn)代商法中商事主體制度與商業(yè)登記制度的基礎(chǔ)。以“未經(jīng)登記，不得從事經(jīng)營活動”為指導(dǎo)思想的商業(yè)登記制度，必將在湮沒商業(yè)自由的同時，導(dǎo)向由準(zhǔn)則主義向核準(zhǔn)主義的異化。
本書的第三部分，討論人對物的支配事實(shí)與法律構(gòu)造。
占有是物權(quán)的起點(diǎn)。在不具任何法權(quán)因素的純粹占有中，包含了物權(quán)法的全部*為基本的特征：意志性、支配性和排他性。雖然物權(quán)法以理性的權(quán)利設(shè)計，取代了占有的事實(shí)要求，而成為支配方式的核心，但是占有在物權(quán)法中的重要角色并未因此喪失。相反，占有構(gòu)成物權(quán)實(shí)現(xiàn)其支配性和排他性的基礎(chǔ)。
對于物之支配事實(shí)進(jìn)行法律調(diào)整，所面臨的第*個問題是物權(quán)規(guī)范諸范疇與物之支配事實(shí)的對應(yīng)關(guān)系。由于物之支配是人的意志對物的支配，意志及于物上的載體有二：一是占有；二是物權(quán)。于是物之支配可以區(qū)分為物之事實(shí)支配與物之權(quán)利支配。排他性是物之支配的規(guī)律性要求：在物之事實(shí)支配中，排他性表現(xiàn)為支配的現(xiàn)實(shí)性之爭；在物之權(quán)利支配中，排他性則表現(xiàn)為支配的正當(dāng)性之爭。事實(shí)支配與法律正當(dāng)性的結(jié)合，導(dǎo)致了正權(quán)原占有在權(quán)利層面具有了對世性；事實(shí)支配與法律正當(dāng)性的分立，則衍生出物權(quán)請求權(quán)。對于物之支配事實(shí)進(jìn)行法律調(diào)整，所面臨的第二個問題則是支配事實(shí)的多樣性與物權(quán)法定主義的協(xié)調(diào)。在羅馬法上，當(dāng)役權(quán)從所有權(quán)中分離出來，而具有了他物權(quán)的性質(zhì)的時候，物權(quán)法定主義便隨之確立。由此，物之支配利益的多樣性與物權(quán)法定主義之間的矛盾就產(chǎn)生了。為了協(xié)調(diào)社會需求與法律需要之間的矛盾，羅馬法向我們展現(xiàn)了諸如詳盡細(xì)化、適度抽象等一系列物權(quán)法定主義的役權(quán)法律技術(shù)。這些法律技術(shù)促成了羅馬法役權(quán)基礎(chǔ)上用益物權(quán)體系的建立，為近代大陸法系民法所借鑒，并對我國物權(quán)立法具有啟迪意義。
將上述物之支配的基本規(guī)范向物權(quán)變動問題上進(jìn)行推演，得到的結(jié)論則是：物之支配的本質(zhì)，是人的外在化意志對物的支配。但以法律事實(shí)為實(shí)證，以物之行為支配為公示的物權(quán)，其外在化意志對物的支配卻發(fā)生斷裂。為此，限制物上意志對峙中既存意志的排斥力，成為物權(quán)變動理性判斷的必然選擇。意思主義和折衷主義均以蘊(yùn)含雙重理性意義的合意為基礎(chǔ)，而形式主義則以獨(dú)立的物權(quán)合意作為物權(quán)變動的理性基礎(chǔ)。
本書的第四部分，討論讓與擔(dān)保與典制、遺失物返還請求權(quán)訴訟時效及公物物權(quán)。
首先，讓與擔(dān)保作為一種以擔(dān)保為目的的讓與交易，其擔(dān)保機(jī)制系來自于擔(dān)保財產(chǎn)與擔(dān)保人責(zé)任財產(chǎn)之間的分離。因此，讓與擔(dān)保交易的存在與實(shí)現(xiàn)，是在民法的一般規(guī)則下進(jìn)行的，而不以物權(quán)法典的特殊規(guī)定為條件。物權(quán)法典對這種交易的特別規(guī)制，本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的擔(dān)保目的，控制當(dāng)事人的交易風(fēng)險，并部分地阻卻民法一般規(guī)則的適用。然而，物權(quán)法典對于這種交易風(fēng)險的阻卻，需要以擔(dān)保意思之公示作為操作的平臺�；蚴怯捎谧屌c擔(dān)保交易的公示困境，或是由于既有公示制度的存在，使這個制定法的操作平臺無法建立或者無需建立。因此，讓與交易中當(dāng)事人的擔(dān)保意思不應(yīng)提升到制定法的層面，而應(yīng)在個案中予以關(guān)注。上述讓與擔(dān)保所蘊(yùn)含的“所有權(quán)擔(dān)�！钡臋C(jī)理，對于認(rèn)識我國傳統(tǒng)典制富有啟迪意義。在不存在抽象的所有權(quán)觀念及其所派生的歸屬與支配的分離觀念的社會，物之歸屬乃是商品交易中信用的物上擔(dān)保的載體。這種物上擔(dān)保形式在我國傳統(tǒng)社會中表現(xiàn)為活賣，而典制則與活賣同其性質(zhì)。民初立法割裂典制與活賣的聯(lián)系而將典權(quán)定位為用益物權(quán)、將絕賣的后果絕對化的典制重構(gòu)，蘊(yùn)藏著立法思想上的缺陷與立法技術(shù)上的內(nèi)在矛盾。我國《物權(quán)法》頒布后，典制可得回歸其擔(dān)保交易的功能，并作為“所有權(quán)擔(dān)�！钡妮d體，在我國社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮作用。
其次，遺失物返還請求權(quán)訴訟時效問題，源自《民法總則》第196條將“未經(jīng)登記的動產(chǎn)物權(quán)返還原物請求權(quán)”納入訴訟時效的適用范圍，由此產(chǎn)生出該條規(guī)定與《物權(quán)法》第107條之規(guī)定的關(guān)系問題。將《民法總則》第196條的規(guī)定疊加在《物權(quán)法》第107條之上，所表現(xiàn)出的失主的未經(jīng)登記的遺失物返還請求權(quán)規(guī)則為：失主對拾得人的返還請求權(quán)，適用訴訟時效期間；遺失物的受讓人及次受讓人享有前手的訴訟時效抗辯權(quán)；受讓人具備善意取得的一般要件，適用《物權(quán)法》第107條的規(guī)定，但是失主在該條所規(guī)定的期間內(nèi)主張權(quán)利的，適用訴訟時效期間；受讓人不具備善意取得的一般要件，適用訴訟時效期間，且遺失物的轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)具有導(dǎo)致訴訟時效中止的效力。上述解釋表明，在遺失物返還問題上，善意受讓人并未享有比惡意受讓人更大的法律期間利益，即出現(xiàn)了法律漏洞。其彌補(bǔ)方法有三：或是將物權(quán)請求權(quán)排斥于訴訟時效的適用范圍，或是大幅度延長物權(quán)請求權(quán)的訴訟時效期間，或是將遺失物排除于善意取得的適用范圍。
*后，對于以海域?yàn)榇�表的“公物”物�?quán)的探討，有利于我們理解“公物物權(quán)”與民法上“私物物權(quán)”的機(jī)理差異。自羅馬法以降，海洋即具有“公物”屬性。國家領(lǐng)海主權(quán)與國家海域所有權(quán)的出現(xiàn)，亦未改變海洋的“公物”屬性。由這一屬性所決定，海域用益物權(quán)的法理基礎(chǔ)，不可能建立在國家海域所有權(quán)的“權(quán)能轉(zhuǎn)移”基礎(chǔ)之上，而只能建立在海洋資源的保護(hù)與合理利用的公共利益基礎(chǔ)之上。由此出發(fā)，海域用益物權(quán)制度的構(gòu)建，應(yīng)通過嚴(yán)格法定主義原則，來適應(yīng)明確界定公共利益范圍的法治要求；在海域用益物權(quán)合同的訂立中，國家不享有承諾自由，并且合同的相對性原則應(yīng)受到第三人利益的限制；將海洋漁業(yè)養(yǎng)殖許可與海域用益物權(quán)相割裂，將前者視為一種資質(zhì)許可的觀點(diǎn)，不能成立。