序一
中國獨立保函法律
實務(wù)精要 與 判例詳解
際貿(mào)易實務(wù)領(lǐng)域不可多得的，具有很大影響力的書籍。
對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院一直強調(diào)為國際國內(nèi)兩個市場培養(yǎng)“三會人才”（懂法律、懂經(jīng)貿(mào)、懂英語），十分重視案例教學，該院出版的《國際商法》一書經(jīng)過幾代人的傳承和發(fā)展，已經(jīng)成為培育國際經(jīng)貿(mào)人才的必備教材�！秶�際商法教學案例（英文）選編》一書（國家“十五”“211工程”課題項目）是國內(nèi)具有很大影響力的綜合性國際商法判例教材，包括商事組織法、代理法、信托法、合同法和國際貨物買賣法五大領(lǐng)域100多個英文案例，已經(jīng)成為歷屆“貿(mào)大”學生的必修教材，以及全國外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域工作人員的重要參考書籍，被大家親切地稱為“灰皮書”。蔣琪律師選擇判例研究作為法學研究的突破口，內(nèi)容可圈可點，成果可喜可賀，這也是我三次為之作序的原因。在本書即將付梓之際，我為這個團隊感到高興，這既是一個學習型的團隊，也是一個理論與實踐相結(jié)合的團隊；既是一個奮斗不已、不知疲倦的團隊，也是一個創(chuàng)新型的團隊；可以這么說，這是一個能夠準確把握國際商法前沿法律問題的團隊。
屈指一算，我1970年3月從北京大學法律系畢業(yè)，之后一直在法學教育單位工作，至今恰好半個世紀。在我的身邊確實涌現(xiàn)了包括蔣琪博士在內(nèi)的很多優(yōu)秀學生，他們的成就，他們在各自崗位上做出的貢獻，時刻激勵著我，也讓我不斷感覺到，我們傳統(tǒng)的“一日為師，終身為父”以及“名師出高徒”的文化，在新的時代，應(yīng)該改成“一日為師，終身為友”和“無高徒何以成名師”，并身體力行之。*后，我希望并相信蔣琪博士和他的團隊即將出版的《中國獨立保函法律實務(wù)精要與判例詳解》能夠在教學界和實務(wù)界發(fā)揮重要的作用。
沈四寶

序二
隨著中國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的融合，尤其是“一帶一路”倡議的提出，中國企業(yè)對外投資日趨活躍。無論是工程承包，還是建廠并購，獨立保函的擔保及融資作用越發(fā)突出。
長期以來中國的對外貿(mào)易以貨物進出口為主，與信用證相比，對于銀行與企業(yè)而言，獨立保函仍是相對較為陌生的業(yè)務(wù)。同時，保函與信用證相比更易出現(xiàn)糾紛。信用證項下，受益人以自己履約為條件從而得到擔保人的償付，是受益人通過發(fā)運貨物的客觀事實實現(xiàn)債權(quán)，而保函則是通過受益人聲明對方違約的主觀行為獲得擔保人的付款�？梢姡�信用證是受益人履約能力的體現(xiàn)，而獨立保函則是對受益人主觀誠信的考驗。獨立保函所涉基礎(chǔ)合同往往更為復(fù)雜，期限更長，加之“先付款，后爭議”的事后救濟機制，因此，獨立保函極易激發(fā)受益人的索賠沖動，從而導(dǎo)致更多糾紛的發(fā)生。保函糾紛很少涉及信用證中常見的單據(jù)是否相符，拒付是否成立等技術(shù)問題，往往是關(guān)于獨立性與從屬性的判斷、索賠是否構(gòu)成欺詐以及轉(zhuǎn)開導(dǎo)致的平行訴訟等與法律相關(guān)的大是大非問題。
保函的業(yè)務(wù)量早已超過信用證，企業(yè)與銀行相關(guān)人員因此在業(yè)務(wù)實踐中得到了很大的鍛煉，對國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG）與《國際備用證慣例》（ISP98）等國際規(guī)則的熟悉度也越來越高。但是，URDG與ISP98畢竟是行業(yè)慣例，很多糾紛的解決*終需要走向法律。然而，我國一直以從屬保函為主，形成了獨立與從屬并行，國內(nèi)業(yè)務(wù)與國際業(yè)務(wù)交叉，獨立保函立法滯后的現(xiàn)象。銀行與企業(yè)對諸多獨立保函的重要概念與法律問題缺乏了解，常常因此而形成風險；而基層法院也因無法可依而導(dǎo)致案例審理缺乏統(tǒng)一標準，極易形成相似案件在不同法院裁定或判決結(jié)果迥異的尷尬局面。*高人民法院《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》實施以來，這種情況有了很大的改觀，各級法院審結(jié)了一批高質(zhì)量案件，對獨立保函實務(wù)及法律研究產(chǎn)生了廣泛的正面影響。
本書通過對30余個重點案例的透視，深入討論了獨立保函的性質(zhì)和生效、獨立保函的付款請求權(quán)及單據(jù)、獨立保函欺詐糾紛、獨立保函的司法管轄和法律適用、分離式保函的追償、轉(zhuǎn)開保函中的平行訴訟等十幾個重大問題，既有合同與保函實務(wù)出現(xiàn)問題并*終形成糾紛帶來的經(jīng)驗與教訓(xùn)，又有司法審理中蘊含的大量知識與信息，更有專業(yè)律師團隊對相關(guān)問題的深入分析與點評，可謂直擊保函從業(yè)人員的痛點，解決了銀行與企業(yè)實務(wù)之需。比如，轉(zhuǎn)開保函情形下，我國法院能否因受益人的欺詐索賠而直接止付域外直接保函的擔保人；又如，案例審理中，法官如何把握對基礎(chǔ)交易的有限審核尺度，既達到證實受益人是否濫用索賠權(quán)的目的，又能維護保函的獨立抽象性。
不言而喻，本書是對三年來獨立保函典型業(yè)務(wù)及司法成果的展示與總結(jié)，既為銀行與企業(yè)保函操作人員提供了很好的研究與學習資料，同時也是今后法院審理相關(guān)案件不可多得的參考資料。
我與蔣琪博士同為國際商會中國國家委員會（ICC CHINA）保函專家，我
從事的是銀行國際結(jié)算，切實體會到保函操作人員對相關(guān)法律知識與保函司法實務(wù)缺乏了解，急需通過法院判例及專業(yè)人員的分析加以提高。蔣博士與其律師團隊編著此書，以饗讀者，可謂功莫大焉。
閻之大
招商銀行總行資深結(jié)算師
ICC CHINA信用證與保函專家
ICC DOCDEX專家

前言
庚子鼠年春節(jié)前，一客戶向筆者咨詢一起在阿聯(lián)酋分包工程過程中，國內(nèi)擔保行向總包方開立的預(yù)付款和履約保函面臨被索賠應(yīng)當如何防范的法律業(yè)務(wù)，5份保函涉及了保函性質(zhì)、基礎(chǔ)合同爭議、不當索賠、法律適用和爭議解決方式等多方面的專業(yè)性法律問題。這些實務(wù)中產(chǎn)生的法律問題對企業(yè)界人士而言錯綜復(fù)雜，要求法律界人士擁有較強的金融背景知識，要求金融界人士擁有較強的法律背景知識，必須從“三界融合”的視角出具綜合解決方案，才能滿足客戶需求。這引發(fā)了筆者及團隊共同創(chuàng)作一本法律密切聯(lián)系企業(yè)和金融實務(wù)，“道與術(shù)”兼?zhèn)涞莫毩⒈：�領(lǐng)域?qū)�業(yè)書籍的想法。又逢2020年這個特殊的春節(jié)，14億中國人民齊心協(xié)力、志在必得打贏這場抗擊新冠肺炎的戰(zhàn)“疫”，宅在家中寫作就成為*好的公民抗疫行動。
上述5份保函均系獨立保函，獨立保函與商業(yè)信用證是“孿生姐妹”，都是銀行間獨立于基礎(chǔ)合同的單據(jù)交易。在法律關(guān)系方面完全一樣，是申請人、開證（立）行和受益人之間的“三角法律關(guān)系”；基本原則也完全一致：“獨立性原則”和“單證相符原則”，如果有第三個原則，就是“欺詐例外原則”。不同的是，商業(yè)信用證兼具支付和擔保功能，偏重支付功能；而獨立保函偏重擔保兼具支付功能。在商業(yè)信用證中，受益人因履行了向開證行交付信用證項下相符單據(jù)的義務(wù)（履約行為）獲得信用證項下款項；而獨立保函中，受益人因申請人發(fā)生基礎(chǔ)合同中的違約事項（違約行為）向開立（擔保）行交付保函項下相符單據(jù)獲得保函項下款項。獨立保函和商業(yè)信用證在全球范圍內(nèi)廣泛使用，數(shù)據(jù)顯示，獨立保函的發(fā)生額和余額均遠遠高于商業(yè)信用證。
在長達25年的律師執(zhí)業(yè)過程中，筆者感覺《擔保法》一直是適用*多的法律規(guī)范；在向理想的誠信社會前進的過程中，中國社會還是“無擔保、不交易”�！稉�保法》恰好在筆者本科畢業(yè)的1995年10月1日起施行，這部法律只規(guī)范了傳統(tǒng)意義上的保證，即從屬性保證，如大家耳熟能詳?shù)闹骱贤瑹o效，擔保合同無效；主債務(wù)人承擔第*性付款責任，擔保人承擔第二性付款責任，這兩個關(guān)于從屬性保證的基本法律規(guī)定即源于此。2000年12月13日，*高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》亦沒有關(guān)于獨立保函的規(guī)范。然而獨立保函在國內(nèi)、國際經(jīng)濟交往過程中不可或缺，據(jù)中國銀行業(yè)協(xié)會貿(mào)易金融委員會交換數(shù)據(jù)顯示，2017年我國國內(nèi)保函發(fā)生額為14,841億元，涉外保函發(fā)生額為4113億美元。立法滯后導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，經(jīng)濟發(fā)展需要法律的規(guī)范，同時又催化法律的產(chǎn)生。雖然*高人民法院《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》于2016年12月1日起施行，第1條即確立了銀行和非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函的合法性。施行三年來，對于規(guī)范獨立保函行為具有里程碑意義。但是，司法解釋不是法律，我國目前的立法對獨立保函仍無明確規(guī)定。2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國民法典》共7編，分為總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責任編以及附則，共1260條。 令人遺憾的是，獨立保函仍沒有進入我國*高立法機構(gòu)的視線。
獨立保函領(lǐng)域的國際公約和國際慣例引領(lǐng)著中國立法和司法的方向，填補著中國現(xiàn)行法律環(huán)境之下的法對本領(lǐng)域的指引和規(guī)范作用。《聯(lián)合國獨立擔保與備用信用證公約》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit)于1995年12月11日經(jīng)聯(lián)合國大會通過，2000年1月1日起生效，但是我國沒有加入該公約。如果當事人未約定適用上述公約或?qū)⒐�約有關(guān)內(nèi)容作為國際交易規(guī)則訂入保函，依據(jù)意思自治原則，公約不能適用。值得注意的是，獨立保函和備用信用證異曲同工，雖然名稱不一樣，法律性質(zhì)和交易流程幾乎完全一致，只是在不同國家應(yīng)用而已。國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（The Uniform Rules for Demand Guarantees）（URDG758，2010年修訂本）、《國際備用證慣例》（International Standby Practices）（ISP98，國際商會第590號出版物公布）是這一領(lǐng)域*為廣泛使用的兩個交易規(guī)則，因為是國際慣例，同樣是約定進入保函條款方能適用。各國立法中，法國、德國擔保法均規(guī)定了獨立擔保制度，《美國統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）第5章信用證同時規(guī)范了商業(yè)信用證和備用信用證，但認為這是一種獨立承諾(independent undertakings)，不是擔保(guarantee)。中國法律界在尊重國際規(guī)則，融合大陸法系和英美法系成功制度方面始終持開放兼容態(tài)度，“中學為體，西學為用”的立法實踐解決了我國高速經(jīng)濟發(fā)展過程中的很多問題，筆者呼吁，獨立保函的國際銀行實務(wù)和慣例作為國際上一項成熟的、廣泛應(yīng)用的法律制度，應(yīng)當盡快被我國法律體系所認可。
*高人民法院《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》實施三年以來，中國法院作出了近200個判決書與裁定書，共計154起案件，本書精心選擇其中的30個經(jīng)典案例，深入淺出地總結(jié)出獨立保函十個方面的基本法律問題：法律性質(zhì)與生效條件，付款請求權(quán)與單據(jù)交付，欺詐例外，司法管轄，法律適用，分離式保函，轉(zhuǎn)開保函，保證金及追償，保函解除、轉(zhuǎn)讓、終止。本書共10章，每章從概述、要點、法律關(guān)系圖、案情介紹、法律問題分析、法律風險提示等方面進行全面梳理、分析、論證、總結(jié)。為方便讀者理解，附錄中又整理了法律、法規(guī)、司法解釋與慣例、公約重點條款梳理，ICC Banking Commission Opinions和ICC DOCDEX Decisions 中獨立保函重要觀點、案例梳理，秉承“法律的真諦是實踐”的學術(shù)思想，按照實踐的升華應(yīng)回歸于學術(shù)的指導(dǎo)方針，希望本書的出版是理論與實踐密切結(jié)合的產(chǎn)物，對企業(yè)界、金融界和法律界均能有所裨益。
本書的出版要感謝國際商會中國國家委員會（ICC CHINA）銀行專業(yè)委員會保函專家組全體成員，她（他）們大部分為國內(nèi)各個銀行貿(mào)易金融部門專業(yè)人士，在國內(nèi)外貿(mào)金融領(lǐng)域有著豐富的理論與實踐，在筆者有幸擔任專家組成員一年多的時間中，通過外部論壇、內(nèi)部交流、承擔課題等多種方式從各位專家身上受益良多。更要感謝筆者的給力團隊，正是她（他）們深厚的法學素養(yǎng)、豐富的法學實踐和廢寢忘食的協(xié)作精神使本書得以順利出版，這是一個在中國國內(nèi)領(lǐng)先的國際貿(mào)易融資法律團隊。
蔣琪于北京八里莊