本書內容講述: 在我國, 地方政府作為制度創(chuàng)新的行動者扮演關鍵角色, 對PPP模式的發(fā)展和實施效果產生很大影響。因而, 公私合作機制在我國的移植和本土化, 需要嵌入我國政府再造變革過程中, 只有完善央地政府、政府部門間等政府內部權力配置結構, 政府才能以相對清晰的主體地位與私人部門展開實質性的合作, 這才是我國PPP健康發(fā)展的基本前提。
自 序
本書關于公私合作(PPP)模式政府權力配置的研究,源于對我國PPP模式發(fā)展亂象和異化根源的思索。我國早在20世紀80年代就開始了以BOT為主要表現形式的公私合作模式,其主要目的是在基礎設施建設領域引入外資,解決我國改革開放初期建設資金不足的問題;始于2015年的PPP熱潮,其初衷是激勵社會資本參與基礎設施建設,推進公共服務供給側結構性改革,同時,為了規(guī)范地方政府舉債融資機制,化解地方政府債務危機,PPP模式成為地方政府各類投融資平臺剝離后合規(guī)融資的替代性方式。地方政府龐大的融資需求與融資渠道的有限性之間的矛盾短時間內推動了我國PPP產業(yè)規(guī)模的加速擴大。
但從目前的情況看,我國PPP發(fā)展問題較多,模式異化,并未實現預期。PPP作為現代政府改進的產物,蘊含了政府權力配置和行使方式變革的最*成果。政府權力變革以合作治理為優(yōu)化路徑,其權力結構與分配呈現社會化,行使方式則呈現契約化,以私人部門介入公共服務領域為表現形式的公共服務多元治理模式得以形成并發(fā)揮實效。PPP的多元治理包括參與主體的多元以及運作模式的多元,最終落實于治理權的多元。在我國,隨著PPP模式附帶的融資功能被無限放大,其培育現代多元治理模式的功能被邊緣化,多元合作的理念逐漸工具化,PPP模式的發(fā)展表現出典型的政府主導型特質。我國PPP模式政府干預具有主動性和常態(tài)化特點,雖然政府行為在PPP發(fā)展初期起到了很好的促進作用,但隨著PPP制度的不斷深化和市場的逐步成熟,PPP內在運行規(guī)律出現了一些問題。
我國政府的PPP干預慣性主要表現在兩個方面:一是PPP政策的密集多變。誠如有學者所言,各級政府樂見政策立竿見影的效果,中國成為PPP政策高產出和政策高度依賴的國家。借助政策的靈活性,政府可以采取“臨時”讓渡權力的方式吸納私人部門,并根據自身需求通過臨時的政策回收或調整授權,這不利于公私合作關系的穩(wěn)定性。必須審慎評估政府在PPP模式中應該扮演的角色和發(fā)揮的實際效用。二是雖然我國PPP政策具有靈活性,但其決策的形成也需要經過一定的論證程序,目前我國PPP政策傾向于以單個部門的行政權力方式下發(fā)政策文件,存在政策“急剎車”現象,損害了私人部門的積極性與參與熱情。
政策手段本就有靈活性有余合法性不足的問題,兼之慣于以行政權力方式下發(fā)帶有命令色彩的政策文件,PPP政策的政府主導性特質更加突出。政策多變將導致人們無法預測未來,主張PPP的投機和短期獲利動機。2019年3月,財政部發(fā)布《關于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》(財金〔2019〕10號),明確指出了當前PPP模式在發(fā)展中面臨的突出問題,并從規(guī)范運行、嚴格監(jiān)管、公開透明和誠信履約四個方面對PPP發(fā)展提出了新要求。顯然,PPP模式通過政府信用背書,吸引私人部門投資相關建設項目的做法并不具有可持續(xù)性。
從深層原因看,首先,PPP項目的涵蓋范圍非常廣,普遍涉及政府財政資金運用、產業(yè)投資規(guī)劃等事權,其同時由財政部和發(fā)改委直接領導,即我國PPP實行“雙軌制”管理。但兩部委的PPP管理職能和權力劃分并沒有清晰的界限,這直接導致我國PPP發(fā)展設計缺乏統一、明確的穩(wěn)定方向,影響了PPP政策法律化進程。
其次,央地政府權力配置不清晰導致地方政府無法與私人部門形成穩(wěn)定的權力(利)讓渡關系。本輪PPP熱潮在推廣初期,中央政府及其部委通過文件向地方政府授予了大量權力,以激勵地方政府啟動PPP項目;到后期的嚴管階段,地方政府的PPP治理權又受到了中央政府及兩部委包括項目入庫、財政能力論證紅線、財政監(jiān)督等政策文件的嚴格約束。地方政府不具有穩(wěn)定的治理權限。而PPP模式所強調的公私主體合作主要發(fā)生于公共服務供給場合的地方政府與私人部門之間,地方政府才是PPP項目的執(zhí)行者,私人部門的參與治理權來源于地方政府的實際授權。從權力授予鏈條上看,PPP模式的運作過程,就是中央政府向地方政府授權,再經由地方政府向私人部門授權的過程。
PPP模式以“伙伴關系”構建政府與私人部門的關系,從項目特征層面看,沒有伙伴關系就沒有PPP。“伙伴關系”是從協作關系到合作關系的過渡形態(tài),以“合作治理”為基本原則和實現路徑。合作關系是一種對稱性的相互依賴關系,以雙方地位平等為基礎。PPP模式作為合作治理的典型實踐,其改變了政府與私人資本之間的互動關系,與政府作為行政主體以行政命令控制下級部門或者干預市場的政府權力主導型關系不同,PPP模式通過契約關系在公私之間構建一種新的“交流系統”,使當事人尤其是私人部門通過合同關系理解自己的行為和職責,而不是基于權力的威懾或依賴。這種“交流系統”將復雜性簡化為合同框架之內有意義的元素和路徑,使社會關系易于管理和重建。由此可見,公私伙伴式的平等權力(利)關系與行政命令式的上下級權力關系不同,前者是政府治理權力變革現代化和PPP模式權力關系的應然狀態(tài),后者則屬傳統政府管理權力關系。政府治理權力現代化強調政府與私人部門之間多元化的權力配置結構和權力行使方式,而借助于合同所構建的“交流系統”能夠為新的政府治理權力關系提供穩(wěn)定的話語系統和規(guī)范依據。因此,在兩種權力關系結構中,權力運作的邏輯、權力分配的規(guī)范依據、權力互動的話語系統均存在質的差別。雖然目前PPP公私主體難以達至絕對的權力(利)平等,但以合作治理理念為引導,能夠矯正我國公私主體過于失衡的權力關系,推動PPP在以契約為載體的“交流系統”中建立穩(wěn)定、平等的合作關系。
PPP模式不僅是項目融資方式,更是一種治理模式。這種模式下的政府和私人部門是一種平等合作、良性互動的關系,政府與私人部門的利益聯系更密切。PPP模式本身就建立在多元主體參與、合作的基礎上,以利益與風險分配合理化為原則,重新調整政府、市場以及社會之間的利益關系。之所以如此,是因為PPP模式中關于公私主體PPP治理權的共享方式是對現代網絡狀社會結構的回應和呈現。網絡結構不斷密實的現代社會,主體間相互依賴關系的非對稱性逐漸趨于對稱,與單一中心權*治理結構之間的張力越發(fā)凸顯。隨著互聯網技術的發(fā)展,全球化趨勢的蔓延,我國社會結構同樣呈現出網絡狀,社會主體雖然在治理經驗和能力上較薄弱,但對分享治理權力的訴求日益高漲。
我國PPP理論與實踐對“伙伴關系”的本質尚無明確的界定和足夠的認知,公私合作過程中利益相關方的權力、權利和責任關系尚不夠明確。PPP項目從規(guī)劃到實施的權力配置仍由政府主導,企業(yè)、金融機構以及其他非政府組織對項目策劃的參與度仍然不足。基于部門利益固化、監(jiān)管權競爭和行政思維導向,PPP模式推廣與項目實施過程中政府不恰當行使權力現象較多。這意味著只有形成規(guī)范化的制度約束,才能鞏固我國PPP模式政府權力配置結構和行使方式的變革成果。但新型權力關系制度規(guī)范的形成,需要抽象和總結政府與私人部門權力配置的邏輯框架,并篩選與融合有助于優(yōu)化政府與私人部門權力關系的價值體系。這就是本書嘗試解決的問題。
本書以政府在現代公共服務領域的角色變化和定位為出發(fā)點,探討政府與非政府主體在PPP模式中分配權力的基本邏輯和基本框架,并根據PPP政府權力的特殊性分析其固有權限和具體邊界的厘定方式,提出我國PPP制度創(chuàng)新所需要的權力結構。筆者認為,政府分配PPP治理權力的基本邏輯是權力讓渡與保留。讓渡是分享PPP治理權的方式,而保留是承擔PPP治理責任的方式。政府讓渡權力的基本邏輯就是通過權力資源向私人部門流動以形成相對對稱的權力結構,以達至實質平等合作的狀態(tài)。政府保留權力的邏輯是政府具有不可離棄的規(guī)制者身份,其肩負的公共服務擔保責任需要保留一定權力以避免合作治理的失敗。經過政府PPP治理權的讓渡與保留,形成了以PPP項目公共控制權和PPP項目政府監(jiān)管權為主的新政府權力體系。但新的政府PPP治理權力邊界具有模糊性,通常以行政裁量和自由協商為基本邊界厘定方式,前者仍然是政府權力控制方式,后者主要以契約為媒介與私人部門PPP治理權發(fā)生互動,兩種確定政府權力邊界方式之間存在緊張關系。在我國,地方政府作為制度創(chuàng)新的行動者扮演關鍵角色,對PPP模式的發(fā)展和實施效果產生很大影響。因而,公私合作機制在我國的本土化,需要融入我國政府變革過程中,只有完善央地政府、政府部門間等政府內部權力配置結構,政府才能以相對清晰的主體地位與私人部門展開實質性的合作,這才是我國PPP健康發(fā)展的基本前提。
本書是師徒二人歷經兩年艱辛磨合的學術結晶,也是我們繼《政府與社會資本合作(PPP)模式立法研究》(陳婉玲、湯玉樞著,法律出版社2017年出版)之后,對我國PPP模式發(fā)展歷程進行理性思考后交出的又一答卷。這次著述的過程,對青年人是一種錘煉,瑩瑩同學完成了從碩士生到博士生的身份轉換,也實現了學術功底脫胎換骨的飛躍,可謂“不經一番寒徹骨,怎得梅花撲鼻香”;對老師而言,是一種學術情懷的釋放,也是與身體和境遇進行較量的過程,可謂千淘萬漉,行路艱難。此書從付梓到正式出版歷經兩年時間,感謝法律出版社的不懈努力,愿拙作的最終出版能夠繼續(xù)為我國PPP事業(yè)的健康發(fā)展添磚加瓦。
陳婉玲 胡瑩瑩
2022年5月15日
陳婉玲,華東政法大學教授、博士生導師,產業(yè)與區(qū)域經濟法制研究中心主任,中國法學會經濟法學研究會常務理事。主要從事經濟法基礎理論、產業(yè)與區(qū)域經濟法治與PPP法制研究。在《中國法學》等期刊發(fā)表論文60余篇。著有《經濟法責任論》《經濟法原理》《政府與社會資本合作(PPP)模式立法研究》等學術著作。獲上海市教育系統“三八紅旗手”、福建省“師德標兵”、華東政法大學“科研優(yōu)秀貢獻獎”等榮譽稱號。
胡瑩瑩,華東政法大學經濟法專業(yè)2021級博士研究生,2021年度上海市優(yōu)秀畢業(yè)生,2020年度國家獎學金獲得者。研究方向為經濟法基礎理論、PPP法制與區(qū)城經濟法治。
目錄
第一章 PPP模式政府權力結構
一、PPP模式政府角色的變化與定位
。ㄒ唬┱皇俏ㄒ坏纳鐣@熑纬袚
(二)社會福利供給方式的多元化催生政府角色變化
。ㄈ┕卜⻊展胶献鱌PP模式政府角色定位
二、PPP模式政府權力配置的前提與原則
。ㄒ唬﹤鹘y政府權力結構與PPP模式政府角色的不適應性
(二)PPP模式政府權力配置的歷史前提:權力分化與整合
。ㄈ㏄PP模式政府權力配置的指導原則:效率基礎與公平優(yōu)先
三、我國PPP模式政府權力配置結構
。ㄒ唬┪覈鳳PP模式政府權力結構現狀與問題
(二)我國PPP模式政府權力合理配置的總體思路
。ㄈ┪覈鳳PP模式政府權力配置結構
第二章 PPP模式政府權力讓渡與保留的基本邏輯
一、PPP模式政府權力讓渡與保留的邏輯基礎
。ㄒ唬㏄PP模式公私主體相互依賴的伙伴關系
。ǘ㏄PP模式公私主體非對稱權力結構與合作治理的不契合性
。ㄈ┗诖龠M與監(jiān)管雙重職能的PPP模式政府擔保責任
二、PPP模式政府權力讓渡與保留的過程性和多樣性
。ㄒ唬┎煌A段讓渡的主要權利(力)不同
。ǘ┱畽嗔ψ尪蓪ο蟮亩嘣裕汉献髡摺⒌谌綑C構、社會公眾
。ㄈ┱A魴嗔捌湫惺狗绞降亩鄻有
三、公共利益考量:基于效率的權力讓渡與基于公平的權力保留
。ㄒ唬┱尪蓹嗔Φ脑瓌t
。ǘ┱A魴嗔Φ呐渲迷瓌t
四、PPP模式政府讓渡與保留權力基本架構
。ㄒ唬㏄PP模式政府決策權的保留
。ǘ㏄PP模式政府執(zhí)行權的讓渡與保留
。ㄈ㏄PP模式政府監(jiān)督權的保留與讓渡
第三章 PPP模式政府項目公共控制權體系
一、PPP項目控制權配置的多維視角
。ㄒ唬┗诋a權理論的PPP項目控制權配置
。ǘ㏄PP項目控制權配置是決策權的分配過程
(三)通過合作博弈的PPP項目控制權配置
二、政府PPP項目公共控制權及其特質
。ㄒ唬㏄PP項目公共控制權與PPP項目經營控制權的厘清
(二)政府PPP項目公共控制權體系及其結構
。ㄈ┱甈PP項目公共控制權的邊界及其模糊性
三、政府PPP項目介入權的配置
。ㄒ唬┱槿霗鄡群、行使條件與法律后果
(二)PPP項目介入權的類型化及其行使“階梯規(guī)則”
四、政府PPP項目便利終止權的配置
。ㄒ唬┱憷K止權的定義、淵源與性質
。ǘ┍憷K止權的行使及法律后果
五、政府PPP項目單方變更權
。ㄒ唬┱畣畏阶兏鼨嗟暮x與內容
。ǘ┱畣畏阶兏鼨嗟男惺箺l件與法律后果
六、政府PPP項目私人部門退出限制權
(一)私人部門退出限制權與鎖定期制度
。ǘ┧饺瞬块T退出限制權及其鎖定期制度的本土化設計
七、政府PPP項目定價權
(一)PPP項目定價權與定價機制
。ǘ㏄PP項目政府定價權行使
八、政府PPP項目績效考核權
第四章 PPP模式政府項目監(jiān)管權體系
一、PPP項目監(jiān)管權體系生成與結構
。ㄒ唬┖献鞴苤疲篜PP項目監(jiān)管權體系生成的基礎
。ǘ㏄PP項目監(jiān)管權的內在結構
。ㄈ┱c非政府主體PPP項目監(jiān)管權的厘清
二、政府PPP項目監(jiān)管權及其特質
。ㄒ唬┱甈PP項目監(jiān)管權的體系與結構
。ǘ┱甈PP項目監(jiān)管權邊界的不確定性
三、政府PPP項目行政監(jiān)管權
。ㄒ唬┱甈PP項目一般行政監(jiān)管權內容及其行使方式
。ǘ㏄PP項目政府特殊行政監(jiān)管權及其行使方式
四、政府PPP項目契約監(jiān)管權
(一)監(jiān)管契約便利終止權
(二)監(jiān)管契約單方變更權
。ㄈ┬姓s談權
(四)臨時接管權
。ㄎ澹﹥r格監(jiān)督權
。┩獠靠冃Э己藱
第五章 PPP模式政府權力邊界與契約治理
一、PPP政府權力邊界的模糊性
。ㄒ唬㏄PP政府權力是權力與權利功能的結合體
。ǘ㏄PP政府權力是具有綜合職能的行政權
(三)PPP政府權力邊界厘定的困境
二、PPP政府權力劃分的理念更新與契約治理
。ㄒ唬㏄PP政府權力劃分合作理念的生成
(二)契約治理:PPP政府權力劃分合作理念的價值支撐與手段工具
。ㄈ┢跫s治理對PPP政府權力劃分程序規(guī)則的塑造
三、PPP模式政府權力劃分實體規(guī)則的構建
。ㄒ唬㏄PP政府保留權力的絕對性與相對性
。ǘ┱甈PP項目公共控制權的絕對保留與相對保留
。ㄈ┱甈PP項目監(jiān)管權的絕對保留與相對保留
四、PPP模式政府權力配置的規(guī)范性依據
。ㄒ唬㏄PP模式政府權力配置的規(guī)范體系與效力等級
。ǘ㏄PP模式政府絕對保留權力配置的法定性
(三)PPP模式政府相對保留權力配置的約定性
第六章 政府改革:PPP制度創(chuàng)新、央地關系與部門利益協調
一、我國公私合作PPP制度的實踐
。ㄒ唬┪覈母锱cPPP模式權力配置
(二)我國公私合作PPP模式制度發(fā)展現狀
二、央地關系協調:我國PPP模式政府權力結構完善的基礎
(一)地方政府PPP行政執(zhí)行權的授予與保障
。ǘ┲醒胝甈PP權力部門化問題的消解
三、地方政府創(chuàng)新:我國PPP模式政府權力運作方式多樣化的基礎
。ㄒ唬┪覈胶献髦贫葎(chuàng)新中地方政府的意愿、能力及角色
。ǘ┪覈胤秸胶献髦贫葎(chuàng)新的核心內容
。ㄈ┪覈胤秸胶献髦贫葎(chuàng)新行為的規(guī)范