第一節(jié) 比較法學(xué)的早期發(fā)展

所謂立法比較法，是指為了創(chuàng)制本國(guó)新法律而參考外國(guó)法所進(jìn)行的比較研究。德國(guó)的立法比較法大約發(fā)軔于19世紀(jì)中葉的初期。當(dāng)時(shí)，德國(guó)正日益強(qiáng)烈地追求法典編纂和國(guó)內(nèi)法律的統(tǒng)一，立法比較法正是在這一背景下開(kāi)始起步的。

德國(guó)的立法比較法濫觴于商法領(lǐng)域。商法所具有的特性（它相對(duì)于其他部門(mén)法具有更少的倫理性而富于技術(shù)性）以及當(dāng)時(shí)統(tǒng)一市場(chǎng)的需要，使德國(guó)商法領(lǐng)域的統(tǒng)一最為迫切、也最有可能率先實(shí)現(xiàn)。1848年《普通票據(jù)法》、1861年《普通商法典》，都運(yùn)用了比較法研究，比較的范圍不僅包括德國(guó)各個(gè)地區(qū)的法律，還包括歐洲其他國(guó)家的商法典，如《法國(guó)商法典》和《荷蘭商法典》。

后來(lái)，立法者越來(lái)越認(rèn)識(shí)到，從比較法方面擬就一般報(bào)告或者特別地以專(zhuān)家鑒定的方式提供資料，對(duì)于立法工作來(lái)說(shuō)必不可少。因此，利用立法比較法不限于商法領(lǐng)域，比較法的準(zhǔn)備工作幾乎在所有重大的立法計(jì)劃中都可以看到，其中特別值得提及的是比較法在德國(guó)刑法改革中的運(yùn)用。

1902年，受德國(guó)司法部的委托，幾乎所有著名的德國(guó)刑法學(xué)家參與組成了一個(gè)委員會(huì)，其任務(wù)是為改革帝國(guó)刑法典準(zhǔn)備一部附有比較法理由的提案，它要求對(duì)所有可能的刑法資料進(jìn)行比較研究，并批判性地正確判斷由此而得出的結(jié)果，最終為帝國(guó)刑事立法提供建議。委員會(huì)前后歷經(jīng)近7年時(shí)間，終于完成了一部學(xué)術(shù)作品，即《德國(guó)刑法和外國(guó)刑法的比較闡述》。這個(gè)鴻篇巨制于1909年出版，全集共16卷，其中6卷為總則部分，9卷為分則部分，最后一卷為一個(gè)詳細(xì)的內(nèi)容索引。它是德國(guó)比較法發(fā)展初期的一部不朽的著作，其非同尋常的重要性得到普遍的承認(rèn)。

大約10年后，沃爾夫?qū)�·米特爾邁爾（Wolfgang Mittermaier）、黑格勒爾（August Hegler）和科爾勞什（Eduard Kohlrausch）在所草擬的《德國(guó)普通刑法典草案》（1912）中，再度運(yùn)用外國(guó)法和比較法闡明重大的刑事政策問(wèn)題、國(guó)際刑法問(wèn)題和某些有激烈爭(zhēng)議的個(gè)別犯罪行為的事實(shí)構(gòu)成問(wèn)題。

從1900年1月1日起完成德國(guó)私法統(tǒng)一的《德國(guó)民法典》，更能說(shuō)明立法比較法在其中的成功運(yùn)用。在這個(gè)法典的編纂過(guò)程中，專(zhuān)家們?cè)�仔�?xì)地分析了德國(guó)各州適用的法律，特別是普通法和普魯士法以及在萊茵、巴登地區(qū)適用的民法典，而且?guī)缀踉诿恳豁?xiàng)重大問(wèn)題上，還對(duì)奧地利法和瑞士法進(jìn)行深入的比較研究。總之，比較法學(xué)在德國(guó)的立法實(shí)踐中證明了自己的重大價(jià)值。繼上述概括介紹“立法比較法”之后，現(xiàn)以時(shí)間為序，重點(diǎn)探討作為學(xué)科理論的德國(guó)比較法的發(fā)展歷史。

作為學(xué)術(shù)分科的比較法，是指為了更好地認(rèn)識(shí)法律，而對(duì)不同的法律制度進(jìn)行的比較研究。

與前述立法比較法的廣泛應(yīng)用相比，德國(guó)比較法學(xué)的發(fā)展并不順利。立法比較法，因?yàn)橛袊?guó)家統(tǒng)一法律的現(xiàn)實(shí)需要，因而獲得了強(qiáng)大的推動(dòng)力；而作為法學(xué)家個(gè)人精神產(chǎn)品的比較法學(xué)，其發(fā)展一方面以可資比較的數(shù)個(gè)國(guó)家法律秩序的存在為前提，另一方面還深受各個(gè)時(shí)代精神價(jià)值傾向的影響。這種天生的依賴(lài)性決定了比較法學(xué)成長(zhǎng)歷程中的脆弱性。

具體地說(shuō)，20世紀(jì)以前的德國(guó)比較法學(xué)，由于身受占主導(dǎo)地位的各個(gè)法學(xué)流派的阻遏而發(fā)展遲緩，學(xué)術(shù)上對(duì)比較法的態(tài)度是冷淡以至于堅(jiān)決排斥。比較法學(xué)在這一時(shí)期的任務(wù)是獲得承認(rèn)，為自己作為獨(dú)立的法學(xué)分科在法學(xué)界爭(zhēng)得一席之地。同時(shí)，這一時(shí)期，比較法對(duì)主流法學(xué)既反抗又依賴(lài)。這種矛盾性，給它其后的各個(gè)發(fā)展階段打上了鮮明的烙印。

一、比較法學(xué)的起點(diǎn)

格特里奇（Harold Cooke Gutteridge，1876—1956）和達(dá)維德（René Ddvid，1906—1990）認(rèn)為，實(shí)際意義上的比較法始于近代初期的萊布尼茨（Gattfried Wilhelm Leibniz，1646—1716）和孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）。茨威格特和克茨雖然沒(méi)有明確德國(guó)比較法學(xué)的起點(diǎn)，但對(duì)萊布尼茨在比較法上的貢獻(xiàn)評(píng)價(jià)甚高，認(rèn)為他“自己雖沒(méi)有在實(shí)踐上從事比較法研究，但是有力地倡導(dǎo)了比較法”。而開(kāi)創(chuàng)比較法學(xué)的，并不一定是嚴(yán)格意義上的比較法學(xué)家。據(jù)此，若說(shuō)德國(guó)比較法學(xué)始于萊布尼茨，也并非筆者牽強(qiáng)附會(huì)之言。

萊布尼茨是德國(guó)著名的哲學(xué)家、法學(xué)家，曾從事司法工作，撰寫(xiě)過(guò)法學(xué)論著。能夠表現(xiàn)其比較法思想的，是他在1687年出版的一部論著——《法學(xué)教育的新任務(wù)》。在此書(shū)中，他設(shè)計(jì)了一個(gè)以新方法實(shí)行法學(xué)教育的方案。他認(rèn)為，一個(gè)優(yōu)秀的法律家應(yīng)該立足于歷史和哲學(xué)，在法的研究中適用倫理學(xué)、邏輯學(xué)以及形而上學(xué)的方法，尤其有必要從世界歷史觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，了解其他各主要民族的法，特別是日耳曼法。為此，他草擬了一個(gè)關(guān)于比較敘述一切民族、國(guó)家和各個(gè)時(shí)代的法律，以建造一個(gè)“法的劇場(chǎng)”的計(jì)劃（theatram legale）。這是一個(gè)普遍法通史的提案。他認(rèn)為，正因?yàn)槠毡榉ㄍㄊ凡攀欠ㄖ剖返恼嬲�框架，所以各個(gè)民族的法制史只是其輔助手段，乃至必要條件而已。

萊布尼茨所處的時(shí)代，正是歐洲法學(xué)從普遍法到國(guó)家法轉(zhuǎn)變的初期。在17世紀(jì)以前的歐洲各大學(xué)，法學(xué)都是指羅馬法、教會(huì)法或自然法，這些都是具有普遍性的法，由此產(chǎn)生了諸大學(xué)的共同法（droit commun des universités）。然而到了17世紀(jì)，歐洲法學(xué)的統(tǒng)一性日益衰退，本國(guó)法的教育在各大學(xué)中漸有后來(lái)居上之勢(shì)。18世紀(jì)以后，法學(xué)的視野開(kāi)始在民族或國(guó)家的框架中逐漸展開(kāi)。再以后，隨著各國(guó)形形色色的法典的出現(xiàn)，以民族主義為基礎(chǔ)的多樣的實(shí)定法律秩序形成，法學(xué)也走向了國(guó)家化。最后，曾幾何時(shí)一元化的法學(xué)分裂為復(fù)數(shù)的法學(xué)，從此實(shí)定法的知識(shí)不再跨越國(guó)境。

比較法學(xué)的出現(xiàn)，在一定意義上正是對(duì)法學(xué)的這種狹隘性的反抗，并力圖使各國(guó)法學(xué)克服特殊性、封閉性，實(shí)現(xiàn)歐洲法學(xué)普遍性和統(tǒng)一性的理想。風(fēng)起于青�弥�末。17世紀(jì)開(kāi)始的歐洲法學(xué)的細(xì)微變化已經(jīng)顯露出后來(lái)法學(xué)趨勢(shì)的某些端倪。作為法學(xué)家的萊布尼茨，是否敏感地察覺(jué)到了這種時(shí)代氣息的轉(zhuǎn)變，才有意識(shí)地主張比較法的研究？對(duì)此，筆者并沒(méi)有確切的證據(jù)。但是他率先在其著作中倡導(dǎo)比較法的理論價(jià)值，基于此，若說(shuō)他是德國(guó)比較法學(xué)的先驅(qū)，應(yīng)該當(dāng)之無(wú)愧。

然而，萊布尼茨點(diǎn)燃的星星之火，并沒(méi)有在德國(guó)形成比較法學(xué)的燎原之勢(shì)。相反，此后在德國(guó)流行的各種法學(xué)思潮，都在不同程度上阻礙著比較法學(xué)的發(fā)展。