21世紀(jì)變化中的亞洲法律——第二屆比較法學(xué)與世界共同法國(guó)際研討會(huì)暨亞洲比較法學(xué)會(huì)成立大會(huì)論文集
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- 作者:高祥主
- 出版時(shí)間:2015/1/1
- ISBN:9787562057000
- 出 版 社:中國(guó)政法大學(xué)出版社
- 中圖法分類(lèi):H31
- 頁(yè)碼:419
- 紙張:
- 版次:1
- 開(kāi)本:大32開(kāi)
高祥主編的《二十一世紀(jì)變化中的亞洲法律(第二屆比較法學(xué)與世界共同法國(guó)際研討會(huì)暨亞洲比較法學(xué)會(huì)成立大會(huì)論文集)》是中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院主辦的“21世紀(jì)變化中的亞洲法律——第二屆比較法學(xué)與世界共同法國(guó)際研討會(huì)暨亞洲比較法學(xué)會(huì)成立大會(huì)”的論文集。其主要論題是“21世紀(jì)變化中的亞洲法律”,論文內(nèi)容涉及法律翻譯、法律全球化背景下比較法研究的范式轉(zhuǎn)換、人性與法、憲法中人的形象、中歐知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的比較、隱私權(quán)的保護(hù)、法典編纂、法律移植、民法商法的法源比較、電子商務(wù)中的國(guó)際法等法律問(wèn)題,范圍涵蓋比較法學(xué)的基本理論以及比較公法和比較私法等領(lǐng)域。
高祥
總序
前言
第一部分 嘉賓致辭
高祥
歡迎辭
黃進(jìn)
致辭
程家瑞
致辭
劉飏
致辭
Renaud Sorieul
致辭
何勤華
致辭
Rahmat Mohamad
致辭
潘維大
致辭
Alberto Mazzoni
致辭
John C.Heitz
致辭
劉兆興
致辭
Faizan Mustafa
致辭
江平
致辭
第二部分 比較法總論
劉兆興
法律全球化背景下比較法研究的范式轉(zhuǎn)換
Yoshiki Kurumisawa(唐妍琳肖雪譯)
法律建議及比較法
Spyrition Vrellis(劉道紀(jì)譯)
比較法的道德基礎(chǔ)和觀(guān)點(diǎn)
——先進(jìn)的基本思想的初步草案
John C. Reitz(唐妍琳廖望譯)
人性以及法在社會(huì)中的角色:與中國(guó)的差異
黃文藝
全球化時(shí)代的國(guó)際法治
——以形式法治概念為基準(zhǔn)的考察
柴榮王小芳
中西文化權(quán)比較研究
——中國(guó)語(yǔ)境下的基本文化權(quán)益解析
Viatcheslav Gavrilov(王軍梅譯)
國(guó)際法律規(guī)范在國(guó)內(nèi)法律制度應(yīng)用中的理論和法律方法
朱偉一
適當(dāng)性:似是而非的標(biāo)準(zhǔn)113
E.Eugene Clark、Arthur Hoyle(楊聞 王丹譯)
網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)端解決:在司法管轄權(quán)領(lǐng)域?qū)で罂鐕?guó)界解決方案
何勤華
法律翻譯在中國(guó)近代的第一次完整實(shí)踐
——以1864年《萬(wàn)國(guó)公法》的翻譯為中心
許育典
人的自我實(shí)現(xiàn)作為原住民教育基本權(quán)在臺(tái)灣教育法制的圖像
第三部分 比較公法
Faizan Mustafa、Afroz Alam(楊亦樂(lè)譯)
憲政
——西方與伊斯蘭法系的比較考察
謝立斌
憲法上人的形象變遷及其在部門(mén)法中的實(shí)現(xiàn)
羅智敏
人權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)縱橫論
——以監(jiān)察專(zhuān)員(Ombudsman)為中心
顏晶晶
國(guó)家信息安全政策與WTO規(guī)則的一致性研究
陶廣峰
效率與正當(dāng)性:我國(guó)行政立法制度的核心
——美國(guó)行政立法制度的借鑒意義
李光字
各國(guó)政府監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)暴力的經(jīng)驗(yàn)及借鑒
李麒
中國(guó)刑事訴訟制度變革及其局限
幸顏靜
中國(guó)大學(xué)生就業(yè)援助制度之現(xiàn)狀與完善
第四部分 比較私法
王志華
論俄羅斯民法典編纂及其歷史繼承性
Vladislav Bondarenko(陳晨譯)
最新俄羅斯民法典修正案中涉及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的綜述
張彤
歐洲合同法的統(tǒng)一立法趨勢(shì)及其對(duì)東亞的啟示
Tatsuya Kitai(王睿昕譯)
日本的合同法意識(shí)
Michael Tilbury(楊亦樂(lè)譯)
補(bǔ)償性賠償之外
——英國(guó)法律與香港法律中的獲益性賠償與示范性賠償
劉國(guó)慶
衡平法的救濟(jì)原則在證券市場(chǎng)的應(yīng)用
Rahmat Mohamad(李哆咪譯)
國(guó)際法中的電子商務(wù):發(fā)展中國(guó)家的法律問(wèn)題及影響
Alberto Mazzoni(王美麗譯)
國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的國(guó)際商事合同通則和它們對(duì)發(fā)展全球法律標(biāo)準(zhǔn)
以及合同實(shí)踐的重要性
Alan Davidson(李萌萌譯)
澳大利亞經(jīng)驗(yàn):國(guó)際電子通信合同適用聯(lián)合國(guó)公約的比較分析
二、應(yīng)當(dāng)在更深的層面上運(yùn)用微觀(guān)比較研究方法
揭示不同法律體系的異同,以及它們之間的包容性和融合趨勢(shì)。對(duì)于不同法系和不同法律體系的比較研究,運(yùn)用宏觀(guān)與微觀(guān)比較方法,這是比較法傳統(tǒng)的研究方式。隨著法律全球化的發(fā)展,我們必須要將這種研究方式引向更深入的層面,特別是要運(yùn)用微觀(guān)比較研究方法。
當(dāng)今世界不同的法系和法律體系充滿(mǎn)了多樣性,但是在特定的法律體系內(nèi)各具多元因素,這就構(gòu)成了不同法律體系之間多方面的相似性和差異性,正如意大利法學(xué)家R.薩科指出的,它們的相似性和差異性分布在各個(gè)“法律共振峰”之內(nèi)。因此,比較法研究就必須要從微觀(guān)上闡明法律體系中的所有“共振峰”,然后再具體地尋找出不同法律體系之間的異同點(diǎn),“在不同法律體系的技術(shù)細(xì)節(jié)背后隱藏著一種有效原則的共同核心”。因此,“對(duì)共同核心的研究是一種用以更深入挖掘被形式上的差異掩蓋的類(lèi)似之處的非常有前途的工具!
特別是對(duì)法律移植的研究過(guò)程中,更加需要運(yùn)用微觀(guān)比較方式。任何一種法律及其制度都是源于本土社會(huì)、價(jià)值、傳統(tǒng)而生成的,并且深嵌于本土整個(gè)經(jīng)濟(jì)、政治和文化之中。傳統(tǒng)的法律移植理論側(cè)重于研究特定的法律文化傳統(tǒng)的獨(dú)立性,而在全球化時(shí)代,必須打破這種局限性。例如,南非的法律及其制度,傳統(tǒng)上被認(rèn)為屬于英美法系,然而自20世紀(jì)90年代以來(lái),南非開(kāi)始構(gòu)建新的法律秩序,受到外國(guó)憲法思想觀(guān)念的影響,特別是德國(guó)《聯(lián)邦基本法》即憲法的強(qiáng)烈影響,使得現(xiàn)行的南非憲法有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定、聯(lián)邦參議院的組成、專(zhuān)門(mén)憲法法院的設(shè)置等,都十分接近德國(guó)類(lèi)似的規(guī)定。在南非的司法實(shí)踐中,從1994年至〕998年之間,南非最高法院和憲法法院的判決中,有多達(dá)1258項(xiàng)判決除參考了美國(guó)、加拿大、英國(guó)、印度法院的判決,還重點(diǎn)參考了德國(guó)和歐洲法院的判決。(1)在此體現(xiàn)出兩個(gè)方面的問(wèn)題:其一,早已突破了兩大法系的司法界限;其二,南非的立法者和司法者都共同認(rèn)為,在其司法機(jī)構(gòu)改革和司法判決的進(jìn)程中,都有比較法學(xué)家們運(yùn)用微觀(guān)方式進(jìn)行深層面的比較研究而提供的有力依據(jù)。對(duì)比較法學(xué)家們的重視,體現(xiàn)在其立法和司法實(shí)踐中。
因此,應(yīng)當(dāng)運(yùn)用微觀(guān)的多視角的分析和比較研究方式,不斷發(fā)現(xiàn)不同法律制度之間的共性和差異性及其包容性,以便尋找出被移植國(guó)的哪些法律制度適合于繼受?chē)?guó),從而進(jìn)一步逐漸形成具有國(guó)際統(tǒng)一性的規(guī)范和運(yùn)行機(jī)制。
三、必須要充分發(fā)揮和超越功能比較研究的功能性
功能比較同樣是比較法的傳統(tǒng)的研究方式,但是在法律全球化的時(shí)代,更需要突出這種研究方法,充分發(fā)揮和超越其功能性。正如有的西方學(xué)者指出的,比較法“觀(guān)念”逐漸呈現(xiàn)出一種工具主義的特質(zhì)。功能比較的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)就是社會(huì)問(wèn)題和社會(huì)需要。功能比較能夠突破和擺脫某一國(guó)或數(shù)國(guó)的法律概念、法律結(jié)構(gòu)和法律思維方式的偏見(jiàn),這是規(guī)范比較的局限性。
世界各國(guó)的法律體系及其各種部門(mén)法在結(jié)構(gòu)上千差萬(wàn)別,但是都存在著不同程度的可比性,甚至具有相當(dāng)一致的可比內(nèi)容。例如社會(huì)法體系(例如19世紀(jì)末德國(guó)社會(huì)立法許多有效的原則、內(nèi)容等,至今仍為許多國(guó)家的社會(huì)立法所借鑒)、環(huán)境法體系等,因而可以從同一性的角度找出相對(duì)應(yīng)的相近功能的法律制度進(jìn)行功能比較研究,從而能夠解決人們共同存在著的實(shí)際問(wèn)題和社會(huì)需求。
我們可以從1992年最終生效的荷蘭新的《民法典》的許多新內(nèi)容中得到很大啟發(fā)。在該法典制定過(guò)程中,人們認(rèn)為舊民法典和舊商法中的許多內(nèi)容已過(guò)時(shí),因而將現(xiàn)代社會(huì)生活中的新的需要內(nèi)容進(jìn)入新的法典中,例如,關(guān)于青少年、消費(fèi)者、租賃、雇傭、居住、農(nóng)業(yè)、出租、勞務(wù)合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、公司、電子商務(wù)等;而且判例的發(fā)展對(duì)荷蘭《民法典》和其他立法影響很大,例如,侵權(quán)行為法的許多內(nèi)容源于法院的判例所創(chuàng)制。與此同時(shí),荷蘭的立法者很重視并吸收比較法學(xué)家們從功能比較的范式對(duì)其他各國(guó)相應(yīng)法律進(jìn)行比較研究的成果,他們不僅研究德國(guó)、意大利、瑞士和希臘的法律,還研究埃及、巴西等國(guó)的立法,運(yùn)用功能比較尋找能夠規(guī)范和最直接解決共同的社會(huì)問(wèn)題和社會(huì)需求的辦法。
……